臺灣高等法院刑事判決114年度侵上訴字第12號上 訴 人即 被 告 于世豪輔 佐 人即被告之兄 吳慶堂選任辯護人 吳信霈律師
焦竑瑋律師上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院111年度侵訴字第25號，中華民國113年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第10396號、110年度偵字第10602號、110年度偵字第10696號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表編號一「原審宣告刑」欄位所示之刑及定執行刑均撤銷。
前項撤銷部分，處如附表編號一「本院宣告刑」欄位所示之刑。
其餘上訴駁回。
第二項撤銷改判部分與附表編號二上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾月。
附表編號三至六上訴駁回部分，應執行有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本案審理範圍：
㈠、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實及論罪，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。
㈡、本件原判決以上訴人即被告于世豪（下稱被告）就附表編號一所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第5項、第1項之容留少年為有對價之性交行為未遂罪，判處有期徒刑8月；就附表編號二所為，係犯刑法第227條第3項之與14歲以上未滿16歲女子性交罪，判處有期徒刑6月；就附表編號三所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，判處有期徒刑1年8月；就附表編號四所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項之意圖營利容留少年為有對價之性交行為罪、修正前同條例第36條第2項之引誘、容留少年被拍攝性交行為之性影像罪、同條例第38條第1項之散布少年為性交行為之電子訊號罪，依想像競合犯，從一重依意圖營利容留少年為有對價之性交行為罪處斷，判處有期徒刑3年11月，併科罰金新臺幣（下同）12萬元，諭知罰金易服勞役之折算標準為1,000元折算1日；就附表編號五所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項之意圖營利容留少年為有對價之性交行為罪，判處有期徒刑3年6月，併科罰金8萬元，諭知罰金易服勞役之折算標準為1,000元折算1日；就附表編號六所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項之意圖營利容留少年為有對價之性交行為罪、修正前同條例第36條第2項之引誘、容留少年被拍攝性交行為之性影像罪，依想像競合犯，從一重依意圖營利容留少年為有對價之性交行為罪處斷，判處有期徒刑3年10月，併科罰金10萬元，諭知罰金易服勞役之折算標準為1,000元折算1日；另宣告沒收SAMSUNG GALAXY A51手機1支、留存於手機內之如原判決附表二所示性影像。被告不服原判決提起上訴，經本院於審判程序詢明釐清其上訴範圍，被告當庭明示僅就原判決關於刑之部分(含定應執行刑)提起上訴（見本院卷，第301頁）。則本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決關於被告之量刑部分（含定應執行刑）及其裁量審酌事項是否妥適。是本案關於被告之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收之認定，均引用第一審判決所記載、補充之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：
㈠、精神鑑定報告有所違誤，並非可採，難據此認定被告無刑法第19條之適用。
㈡、被告之兄吳慶堂於民國109年10月28日下午5時22分許，代理被告至警局自首，斯時偵查機關尚無情資得知被告涉嫌犯罪，原審認被告無自首減刑適用，顯然適用法律不當。
㈢、被告係受詐欺而移轉名下不動產，並非為脫免卸責，原審認被告移轉不動產所有權係為規避法院強制執行、犯後態度惡劣，亦有違誤。
㈣、被告有極重度身心障礙，社交往來對被告有極大難度，不知如何正常與異性互動，且被告未違反A女、B女之意願，更與B女達成和解，有情輕法重之憾，應有刑法第59條之適用。
三、本件刑之減輕事由：
㈠、本件原判決事實欄㈠有刑法第25條第2項之適用：被告雖已著手媒介、容留A女為有對價之性交行為，然A女於109年2月28日因故取消赴約，被告犯行止於未遂，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈡、本件原判決事實欄㈠有刑法第62條之適用：
⑴、刑法第62條所謂自首，係指偵查犯罪職權公務員知悉犯罪事
實及行為人前，行為人向該管公務員申告犯罪事實，並接受裁判為已足。其立法目的，兼具獎勵行為人悔改認過，及協助偵查機關易於偵明犯罪之事實真相，以節省司法資源，避免株連疑似，累及無辜。又自首之方式係以言詞或書面、自行或託人代行，均無限制，於託人代行自首之情形，倘有委託他人代行自首之意思，受託人亦有代行自首之事實，即屬相當，並不以於委託他人時，完整地向受託人陳述犯罪事實及行為人姓名、地址等個人資料為必要，如依行為人委託他人之行為舉止及所處時空環境，整體觀察後，已可評價於委託他人時，已有申告自己犯罪，而具有悔過及協助偵查機關查明之意，於他人代行申告犯罪後，又有靜候裁判之舉，則縱偵查犯罪職權公務員因受託人代行申告，開始實施偵查活動，並取得確切證據而合理懷疑行為人為犯人者，亦係因行為人託人代行申告犯罪後而便利偵查之通常作用，尚不妨礙行為人已合致於自首要件（最高法院112年度台上字第2194號判決意旨參照）。
⑵、被告同母異父之兄吳慶堂於109年10月28日下午5時22分主動
至新竹市警察局第一分局樹林頭派出所，將被告使用之手機交予警方查扣，並於製作筆錄時稱：「我有檢視過手機，裡面有被告涉嫌媒介未成年少女與多人發生性行為的影片、照片，被告跟我坦承在一個叫國王與奴隸的網站找到被害人，被害人有傳送裸露身體的照片給被告，被告問他群組的朋友是否要發生性行為，一人收取2,000元」，有吳慶堂109年10月28日之調查筆錄、新竹市警察局第一分局扣押筆錄在卷可稽（見偵10602號卷一，第72至73頁、第75至76頁）。新竹市警察局於109年10月28日下午5時許查扣被告之手機，在被告手機內對話紀錄，發現被告涉嫌媒介A女從事性交易，警方查扣手機前未知悉被告涉嫌媒介A女從事性交易；被告前於109年10月22日將手機交由新竹市警察局第一分局家防官警員郭有軒檢視，當時郭有軒警員檢視手機內容未有本次犯行相關資料，亦有新竹市警察局114年4月15日竹市警婦字第1140014910號函暨員警職務報告在卷可按（見本院卷，第141至144頁）。依上所述，吳慶堂於警詢時雖未完整陳述被告之犯罪事實，諸如犯罪時間與地點、具體犯案手法、媒介之未成年少女姓名年籍資料等，惟被告透過吳慶堂將含有媒介未成年之A女性交易資料之手機於109年10月28日交予警方查扣，警方始依憑手機內資料取得確切證據，查知被告涉嫌媒介A女從事性交易，且警方從被告手機資料清查到其媒介A女性交易前，A女尚未報案，警方亦無掌握其他關於被告涉嫌媒介A女性交易之情資，依前開說明，被告就媒介A女從事性交易之犯行符合自首，爰依刑法第62條減輕其刑。
㈢、本件原判決事實欄㈡至㈥無刑法第62條之適用：
⑴、刑法第62條前段規定之自首，指犯罪之行為人於犯罪為偵查
犯罪機關發覺之前，向該管公務員自承犯罪並接受裁判而言。所謂自承犯罪，係指自承犯罪事實，雖不以犯罪事實全部合致為必要，但必已至可得特定犯罪事實之梗概，以便於偵查、追訴，始足當之（最高法院108年度台上字第4249號及113年度台上字第2319號判決意旨參照）。犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員自行申告犯罪，且不逃避接受裁判者，始與刑法第62條規定自首之條件相符。所謂發覺之犯罪，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪事實之具體內容為必要（最高法院113年度台上字第2901號判決意旨參照）。
⑵、被告之兄吳慶堂前往新竹市警察局第一分局樹林頭派出所製
作筆錄時，僅泛稱被告有媒介未成年少女性交易、未成年少女有傳送猥褻照片予被告等，然對於被告媒介之對象、可能之時間與地點、傳送猥褻圖片之未成年人年籍資料等，隻字未提，有前揭吳慶堂109年10月28日之調查筆錄可佐，顯見警方僅根據吳慶堂之筆錄，無從特定被告犯罪事實之梗概，必須經由清查被告手機資料始能取得確切證據。準此，若警方在藉由清查被告之手機資料取得證據前，已透過其他管道而可合理懷疑被告涉案（諸如被害人前往警局報案、醫院主動通報疑似性侵害案件），即無自首之適用。
⑶、B女於109年10月28日下午4時05分許，在新北市政府社工及新
北市政府警察局三峽分局家防官之陪同下至亞東醫院進行性侵害採證，經診斷發現舊處女膜裂傷0.5公分，驗傷診斷書被害人主訴欄位記載『個案表示從今年6月起使用交友軟體與對方（于世豪，30歲男性）認識，於6月底7月初左右，吃飯後到新竹火車站附近的對方家中，用跳蛋塞下體及進行口交和陰道交，並威脅個案帶至家中矇其雙眼，逼迫與多人發生性行為及口交』，亞東醫院醫護人員採證完畢後，家防官取得未開盒證物袋（內含驗證同意書、診斷證明書、驗傷光碟、員警交接事項表、驗傷採證比例尺、相片各1份），亞東醫院復於109年10月28日下午5時35分通報新北市家暴中心，B女則於109年10月28日晚間7時43分至9時38分，在新北市政府警察局三峽分局接受警方詢問製作筆錄等情，有性侵害案件通報表、新北市政府警察局三峽分局偵查佐廖家麟製作之職務報告、B女調查筆錄在卷可憑（見他3601號卷，第116頁正反面；他7649號卷，第11頁正反面；偵10602號卷一，第44至46頁）；則偵查犯罪之公務員至遲於109年10月28日晚間9時38分許，依憑B女在醫院及警察局陳述之被害經過，已可合理懷疑被告涉嫌與未滿16歲之B女性交、涉嫌以非法方式使未滿16歲之B女與他人性交，因而知悉此部分犯罪事實之梗概。
⑷、吳慶堂雖於109年10月28日交付被告之手機予警方，然警方於
110年5月28日始出具職務報告稱：「經查被告手機與對話紀錄，確認『多P性交』之未成年少女為代號AD000-A109550號（即B女），係為三峽分局承辦、新北地檢署移轉之本人無誤」，有新竹市警察局婦幼警察隊警員劉思延製作之職務報告（見他3601號卷第201頁），顯見警方並非在109年10月28日取得被告之手機後，迅速於當日憑藉手機資料查知被告涉嫌媒介B女性交易、與B女為性行為、散布B女性交影片，而是在經過相當時間檢視與比對手機資料後，始查知被告涉嫌對B女實施之犯行，則依上開時序可知，警方於109年10月28日經由B女前往亞東醫院進行驗傷採證、至新北市政府警察局三峽分局報案等事證已可發覺被告涉嫌與B女性交、以非法方式使B女與他人性交等犯罪事實，時間點在警方藉由清查被告手機資料而掌握被告涉案之前，揆諸上開說明，被告就原判決事實欄㈡至㈥部分犯行不符合自首要件。
㈣、本件被告無刑法第19條第1項、第2項之適用：
⑴、按鑑定為法定證據方法之一，由審判長、受命法官或檢察官
選任具有特別知識經驗者就鑑定事項陳述其鑑定之經過及其結果之言詞或書面報告意見，以協助法院發現真實。刑事訴訟法關於鑑定之部分條文於112年12月15日修正公布，其中第206條、第208條等條文於113年5月15日施行；如係機關鑑定，依修正前同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，即符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，而具證據能力，縱依修正後規定，如依法囑託依法令具有執掌鑑定、鑑識或檢驗等業務之機關，或經主管機關認證之機構或團體所實施之鑑定，所出具之鑑定報告亦同具有證據能力，僅於必要時使實施鑑定或審查之人以言詞說明，並不準用修正後同法第206條第4項應使實施鑑定或審查之人到庭以言詞說明，始得為證據之規定(修正後刑事訴訟法第208條第3項規定參照)。至依修正後同法第208條第2項規定，鑑定機關實施鑑定或審查之人，應由具有修正後同法第198條第1項所定要件之自然人實施鑑定於記載鑑定經過及其結果之書面報告具名並於鑑定前具結，該等規定固為修正前所無，惟前已依修正前規定出具之鑑定書而得為證據者，參照刑事訴訟法施行法第7條之19第2項規定但書規定，其效力並不受影響（最高法院113年度台上字第4516號判決意旨參照）。
⑵、修正後刑事訴訟法第206條、第208條於113年5月15日施行前
，關於法院囑託機關鑑定，鑑定機關出具之鑑定報告證據能力有無之認定標準，詳述如下：
❶、法院或檢察官囑託醫院、學校或其他相當之機關或團體為鑑
定時，僅準用刑事訴訟法第203條至第206條之1有關鑑定人等相關規定，但不包括同法第202條關於鑑定人應於鑑定前具結之規定，而係於如須命實施鑑定之人以言詞報告或說明時，始準用上開鑑定具結之規定，此觀同法第208條規定甚明。故在受囑託之機關或團體僅以書面報告鑑定結果之情形下，既不須命實施鑑定之人依法具結，則其所出具之書面鑑定報告，即無違反同法第158條之3關於鑑定人依法應具結而未具結者，其鑑定意見不得作為證據之規定可言（最高法院111年度台上字第2793號判決意旨參照）。
❷、鑑定所重者乃在特殊或專門之知識、經驗；鑑定之經過及其
結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206條第1項定有明文，且此項規定，依同法第208條第1項規定，為機關鑑定所準用。惟該所謂鑑定經過之記載，並無一定格式，倘其內容已載明其鑑定之經過及其結論，即屬載明其經過（最高法院105年度台上字第1586號判決意旨參照）。
⑶、原審於111年10月19日囑託衛生福利部桃園療養院（下稱桃園
療養院）鑑定被告行為時是否因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力，桃園療養院於113年1月16日檢送精神鑑定報告書予原審，有桃園療養院113年1月16日桃療癮字第1135000259號函在卷可稽（見原審卷一，第386頁），該份精神鑑定報告書固未見鑑定人鑑定前簽立結文、未記載刑事訴訟法第206條第3項各款事項，惟此份精神鑑定報告書係刑事訴訟法第206條、第208條等條文於113年5月15日施行前做成，依修正前刑事訴訟法第208條未準用同法第202條規定，鑑定人無庸簽立結文附於精神鑑定報告書內；且精神鑑定報告書敘明鑑定結果、個案史、家族及社會史、案由經過、鑑定過程，鑑定過程包含精神狀態檢查、被鑑定人自訴之涉案經過、理學檢查、實驗室檢查、心理衡鑑，顯已詳述鑑定方式、鑑定經過、鑑定結果等重要事項，依前開說明，自有證據能力。
⑷、本案被告之精神鑑定報告書略為：❶于員出生發展無異常，過
去無頭部外傷、腦傷或癲癇等病史。其病前學歷至大學畢業，青少年時期即使用菸酒等物質，青少年時期與成年早期即顯示其衝動控制不佳的人格特質。其精神病症狀初發於28歲，精神症狀包括被害妄想、指令性聽幻覺、胡言亂語，造成其情緒起伏大且職業及社會功能減損，符合精神疾病診斷與統計手冊第五版之修訂版（The Diagnostic and Statistic
a Manual of Mental Disorders,Fifth Edition,Text Revision) 中思覺失調症之診斷準則。❷于員於109年7月至9月間，雖以飲用酒精作為其對精神症狀的應對技巧，但未符合精神疾病診斷與統計手冊中之酒精使用障礙症之診斷準則，同時于員否認於本案犯罪行為當下有處於酒精酩酊狀態或處於從酒精戒斷狀態復原的過程。❸於同一時期（109年7月至9月），于員思覺失調症之症狀穩定，服藥遵從度尚可，精神科專科醫師門診評估其情緒穩定度、衝動控制能力且睡眠品質逐漸改善，未有因精神症狀急性惡化所導致的急診就醫史或住院史。❹鑑定會談當下，于員自述犯案行為當下其行為受到幻聽所控制，但其非初犯且可辨識此行為違法，且侵害他人權益但無法依照其辨識所行動，且其所回報之精神症狀内容與病程非典型表現，且除此犯罪行為外的行為亦未受幻聽或妄想所影響。于員因面臨嚴重法律問題，且其精神症狀嚴重與否與法院裁量有關連性而成為顯著的次級獲益，因此有低報其能力或浮報其精神症狀的可能。❺根據鑑定會談内容及本案發生時間前後其精神科就診記錄，于員未因其精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低。❻心理衡鑑：個案為34歲男性，衣著合宜，身材偏胖，口語理解及表達能力正常，但互動與表達動機低，話量少，表達内容簡短、片段。測驗時，個案難投入心力，容易放棄且嘗試意願低，鼓勵下態度仍較為抗拒，整體被動配合完成評估。此次測驗，WAIS-IV顯示個案的全量表智商63(百分等級1)，其整體智能落於輕度障礙範圍。測驗結果顯示個案可能有嚴重人格困擾，不成熟的情緒發屐，伴隨衝動控制和自我執行功能的困難，個案多傾向依賴他人而放棄做決定所應負責任，會顯得極度合作與服從，並隱藏、最小化問題及情緒，缺乏對於情緒的辨識、調節，問題解決能力不佳，較少適應性的壓力因應方式。綜上所述，建議將生活作息結構化，並穩定接受藥物治療，定期追蹤評估其精神症狀及情緒狀態等，以利病情掌握；另可視個案動機轉介心理治療協助其相關議題之調適與處理，建立穩定治療關係，增加自我覺察能力，討論情緒調節技巧、人際處理策略等。❼結論：于世豪符合思覺失調症之診斷。然其涉案行為當時，未因其精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低；有桃園療養院113年1月16日桃療癮字第1135000259號函附于世豪之精神鑑定報告書在卷可憑（見原審卷一，第386至399頁）。
⑸、被告於偵訊供稱：我的LINE暱稱為「龍兒」，「何風」是我
朋友，幫我找人參加多P性交易等語（見偵10602號卷，第141頁、第143頁），證人陳衍誠於偵訊供稱：被告在「同玩會」群組裡的暱稱是「于」，後來改成「龍兒」，我不知道B女未滿16歲，而且「龍兒」說跟我們發生關係的已經滿18歲等語（見偵10602號卷，第134頁反面至135頁正面），證人陳璽元於偵訊供稱：被告說B女是20幾歲的上班族等語（見偵10602號卷，第135頁反面），證人賴兆民於偵訊供稱：不管是「龍兒」或「何風」都跟我們說發生關係的女子已經18歲等語（見偵10602號卷，第136頁正面），依陳衍誠、陳璽元、賴兆民證述可知，在渠等參加多人性交易前，被告向渠等告知B女為年滿18歲之人，顯見被告清楚知悉與未滿18歲之人進行性交易係違法行為，否則何須刻意向陳衍誠等人強調B女為年滿18歲之人；另上揭精神鑑定報告書已敘明被告所回報之精神症狀内容與病程非典型表現，除此犯罪行為外的行為亦未受幻聽或妄想所影響，判斷被告係因面臨嚴重法律問題，且其精神症狀嚴重與否與法院裁量有關連性而成為顯著的次級獲益，因此有低報其能力或浮報其精神症狀的可能（見原審卷一，第389頁）。
⑹、綜上所述，被告行為時之辨識能力與控制能力未因精神障礙
或其他心智缺陷而顯著降低，或完全欠缺，自無刑法第19條第1項、第2項之適用。
⑺、被告上訴理由固主張精神鑑定報告書未審酌下列事項：①被告
完整門診病歷資料與用藥紀錄、②被告行為時多次表達欲輕生並吞食安眠藥自殺之情況、③被告與告訴人間FB、LINE對話紀錄、④被告於案發後不久於台大醫院新竹分院之筆錄情況、⑤被告哥哥吳慶堂於警詢時親自見聞之內容；且精神鑑定報告書係以鑑定會談時之回憶及表現為判斷，然受囑託醫學機構應評估行為人於行為時是否確有精神障礙或其他心智缺陷，致使有不能、欠缺或顯著降低之心理結果，而非訪談鑑定時之精神狀況為判斷依據。惟查：❶司法鑑定中主要以調閱犯案事實之前後時序有關就診紀錄，用以輔助推估被鑑定人於本案行為前後之精神狀況，是否須調閱全部門診記錄及用藥記錄為評估，非屬司法精神鑑定指引中明訂之必要，應依照司法精神鑑定之專業判斷為之。❷司法精神鑑定過程為依照臺灣精神醫學會之司法精神醫學手冊之鑑定指引，包含衡酌所有相關病歷資料卷證及其警詢、偵訊錄影資料後進行鑑定報告結論，並非未能以被告行為時之完整情況為鑑定，亦非漏未審酌被告行為時證據之對話紀錄，且鑑定報告尚無應審酌卻漏未審酌之疏失。❸受鑑定人在犯罪行為時之對話中，可用複雜之文字或語法要求告訴人提供照片，顯見其精神狀態可計畫犯罪內容，此亦為審酌其責任能力之參考資訊。❹被告哥哥於警詢筆錄提到「手機內案件非他本人所為，是一名叫捷克的分裂人格所為」。根據《DSM-5精神疾病診斷準則手冊》，分裂人格為解離性身分障礙症，並非思覺失調症之症狀，根據精神鑑定相關學術文獻指出，患有解離性身分障礙的人往往出現在刑事司法系統中，而不是精神健康系統中，並使這兩個專業的專家感到困惑，解離性身分障礙是一個具有重要醫學法律影響的有爭議診斷。被告常聲稱他們在解離狀態下犯下了包括強姦或謀殺的嚴重罪行，被告辯稱是他們的另一個人格犯下了罪行，並以精神錯亂為由提出無罪抗辯，關於解離性身分障礙是否真的存在，專家證詞是否應該做為證據以及是否應為被告的犯罪行為辯護，這些問題仍有爭議。過去判例中，多重人格欠缺有力之科學證據支持，因欠缺證據力而被法院所排除，此外，根據文獻以及司法精神鑑定團隊之經驗，有此主張或以此為抗辯之受鑑定人，更必須嚴謹考量是否有詐病之動機。❺根據臺灣精神醫學會之出版品《司法精神醫學手冊》指引，臨床心理師接受專科醫師照會、轉介被鑑定人，進行司法心理衡鑑及資料收集，包括訪談、個案史研究、關係建立、行為觀察、自由敘述、晤談、心理測驗等技術，在進行資料解釋時，以個案的生活情境脈絡解讀收集到的資料，並回答轉介者的問題。因此，司法精神鑑定報告為綜合過去病史至司法精神鑑定當下，主觀回報（被鑑定人及其家屬之陳述）及客觀證據（包括法院提供之相關卷證資料、鑑定會談及心理衡鑑），依照精神醫學之實證醫學及臨床經驗所做之結論，並非「鑑定報告做成被告行為時未因精神障礙或心智缺陷致其辨識能力欠缺或降低之依據，係以鑑定會談時之回憶及表現為判斷」，有桃園療養院113年5月22日桃療癮字第1130003638號函暨鑑定報告書修正資料（見原審卷二，第91至96頁），顯見桃園療養院係依精神鑑定之流程，具體審酌被告於案發前後接近時間之醫療紀錄及本案卷宗，瞭解被告之個案史及案發過程，藉由與被告之對談、被告對於案發當時之自述、被告於案發時之客觀行為及動機等因素，考量被告罹患之精神疾病對於被告產生之影響，本於專業知識與臨床經驗，綜合研判被告於案發當時之精神狀態所為之判斷，從鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程觀之，難認有瑕疵存在。此外，桃園療養院上揭函文已具體敘明被告所執解離性身分障礙恐係詐病以做為訴訟抗辯之用，審酌桃園療養院為長期實施司法精神鑑定之機關，此為本院職務上已知事項，其依照醫學文獻及司法實務經驗所為專業判斷自屬可信，不能因其鑑定結論未採納被告之解離性身分障礙辯解，遽認本件精神鑑定報告書存有不當。
㈤、本件無刑法第59條之適用：
⑴、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。是刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第5894號判決意旨參照）。兒童及少年性剝削防制條例之制訂目的，係為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，而舉凡使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為、拍攝、製造、散布兒童或少年之性影像，均屬性剝削之範疇。行為人對兒童或少年實施性剝削，兒童及少年性剝削防制條例依其犯罪情節之輕重，設有相對應之刑罰規定，目的即在藉由限制人身自由之刑罰效果，阻絕兒童及少年遭受性剝削，使兒童及少年可在國家立法之保護下，健全成長，不致因受性剝削而有害其身心健全。
⑵、被告於109年間為30餘歲之成年人，負有知法守法之義務，理
應知悉未滿18歲之女子對性事尚處於懵懂階段，對於事務之判斷力有限，思慮欠周，竟為滿足一己性慾而與B女性交、要求B女自拍猥褻照，甚且引誘、媒介、容留A女、B女與多人性交，更從中獲利，所為嚴重侵害A女、B女之身心發展健康，扭曲渠等價值觀，對渠等往後人生造成難以磨滅之創傷；且由卷附LINE對話紀錄可知，被告在群組內以推銷商品之手法，向同樣性好魚色之同道中人「推薦」A女、B女，使未滿18歲之A女、B女形同身處人肉市場般供人挑選、玩弄，被告所為已非單純物化女性，可謂將A女、B女視作性玩物、性商品，如同老鴇般向男客推銷青樓女子，所為極其惡劣，被告上揭行為依社會觀念審視，斷無可能引起任何人之同情。縱使被告有生理需求，必須尋找發洩管道，亦須在不觸犯法紀之原則下為之，不能因自身性衝動、性需求高張、其自稱有社交恐懼而合理化本件犯行。從而，依被告客觀犯行與主觀惡性考量，難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，就上開各罪有何情輕法重、顯可憫恕之處，自均無從適用刑法第59條規定酌減其刑。
四、撤銷改判部分：
㈠、原審經審理後，認被告就原判決事實欄㈠部分，犯罪事證明確，而予論罪科刑，固非無見。然查：⑴原審認警方於109年9月間檢視被告之手機與通聯紀錄時，已經發現被告本案事證並開始偵查，核與卷內事證不符，實則被告媒介A女從事性交易犯行符合自首減刑規定，原審未予適用，所為量刑即有未恰，難以維持。⑵刑法第50條規定之立法目的乃為明確數罪併罰適用範圍，避免不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪與得易科罰金或得易服社會勞動之罪合併，造成得易科罰金或得易服社會勞動之罪，無法單獨易科罰金或易服社會勞動，罪責失衡，不利於受刑人。從而，為使受刑人經深思熟慮後，選擇自認最適合的處遇，賦予其選擇權，以符合其實際受刑利益。倘案件尚在審理時，因無從認被告已獲取充分資訊，而得有效行使刑法第50條第2項之選擇權，法院如於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法（最高法院114年度台非字第35號判決意旨參照）。附表編號二「原審宣告刑」欄位之刑為有期徒刑6月，屬得易服社會勞動之罪，不得與其他「不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪」合併定應執行刑，原判決逕就被告所犯分屬「不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪」與「得易服社會勞動之罪」合併定應執行刑，適用法律即有違誤。從而，被告以原判決未就事實欄㈠犯行依刑法第19條、第59條規定減刑，存有不當，提起上訴，固無理由，然主張未依自首減刑致量刑過重，則有理由，應由本院就事實欄㈠刑之部分撤銷，且原判決定應執行刑亦有上揭適用法律之違誤，應一併撤銷。
㈡、爰審酌被告明知A女為12歲以上未滿18歲之女子，對於性事處於矇懂階段，思慮欠周，竟視女性為性玩物，媒介A女與成年男子進行性交易，嚴重欠缺法治觀念，幸A女臨時因故不能赴約，始未受進一步侵害，兼衡被告在偵查犯罪之公務員尚未發覺犯行前，主動透過吳慶堂自首，始終坦承犯行，極具悔意，暨其智識、素行、患有思覺失調症等情狀，量處如
主文第2項所示之刑。
五、上訴駁回部分：
㈠、按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。
㈡、原審審理後，認被告所為原判決事實欄㈡至㈥所示犯行，事證明確，量刑時審酌被告有強制性交案件經法院判處罪刑確定之紀錄，保護管束期間猶不知警惕與悔改，明知B女係14歲以上未滿16歲之女子，對於男女感情、性行為之認識程度及自主能力未臻成熟，思慮不及成年人周詳，竟因無法克制情慾，與B女發生性交行為，製造B女為猥褻行為之性影像，拍攝B女猥褻影像及性影像，將上開影像在網路上散布，侵害B女之隱私，且現今網路社會複製、轉傳、翻拍、備份影片至為容易，被告所為影響無遠弗屆，對B女之身心造成重大戕害，更與保護少年免於成為色情影片拍攝對象，維護少年身心健全發展之普世價值相違，對於B女身心健全及人格發展均生不良影響，所為非是；兼衡被告犯後坦承犯行，與告訴人B女及其法定代理人達成和解並已先後賠償13萬元、27萬元，犯後態度良好，尚見悔意，復參酌告訴人B女及告訴人代理人之意見、被告犯罪之動機、目的、手段、自陳大學畢業之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號二至六所示之刑，已就刑法第57條所列各款情狀詳為斟酌，核屬在適法範圍內行使其量刑之裁量權，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重之裁量權濫用。
㈢、被告就原判決事實欄㈡至㈥犯行均無刑法第19條、第59條及第62條之適用，被告以原審未適用各該規定減刑，據此指摘原審量刑失當，難認有據。其次，原審量刑時已參酌被告與B女達成和解，坦承犯行，認被告犯後態度良好，並無被告所指原審認其犯後態度惡劣之情形，被告以此指摘原審量刑欠妥，亦非可採。固然，原審於量刑審酌時敘明「被告自承現仍居住新竹市成功路址，顯見被告出監後，大費周章以買賣之方式移轉該不動產所有權，確實是要規避法院後續民事強制執行，被告犯後態度惡劣」，然此乃告訴人代理人之意見，參以告訴人之法益因被告實施犯罪而受侵害，法院將告訴人或其代理人之量刑意見作為被告量刑審酌事項，並無違誤，此觀刑事訴訟法第289條第2項後段規定：「於科刑辯論前，並應予到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人就科刑範圍表示意見之機會」即明，是原審量刑時併予審酌告訴人及其代理人之意見，即無不當。再者，犯罪之處罰採相對罪刑法定主義，賦與法官對具體犯罪案件有其刑罰裁量權，量刑過輕，易使犯罪行為人心生僥倖，不足收儆戒及改過之效，且被害人或社會將生不平之感；量刑過重則易致犯罪行為人怨懟、自暴自棄，難收悅服遷善之功。原審並非量處偏低刑度，足使被告生警惕之效，且不致使被害人心生不平，更非無視於被告對犯行深感懺悔、積極賠償B女等有利因子，使被告承受過苛刑罰，量刑實屬妥適。從而，被告以原審就原判決事實欄㈡至㈥部分未適用刑法第19條、第62條、第59條減刑存有違誤，據此提起上訴，請求減刑後從輕量刑，核無理由，應予駁回。
六、定應執行刑部分：
㈠、按刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。
㈡、審酌被告犯行之時間均在109間，各次犯罪時間相隔甚近，犯罪手法與罪質大致相同，所侵害者均為國家防制兒童及少年遭受性剝削之法益，損及A女、B女之身心健全發展，經整體評價，該等數罪於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，而數罪對法益侵害並無特別加重之必要，倘以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能；並考量被告與B女合意性交部分，侵害之法益、罪質、犯罪手法與其所犯他罪有所不同，參酌上揭最高法院裁定意旨暨被告犯罪所反映之人格特質、外部性界限、刑罰經濟及恤刑之目的、被告始終坦承犯行，並未逃避罪責而呈現之整體人格及復歸社會之可能性，本於罪責相當性之要求與公平、比例等原則，爰就附表編號一、二定其應執行刑如主文第4項所示，就附表編號三至六定其應執行刑如主文第5項所示，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林佳穎提起公訴，檢察官陳怡利到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 8 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴法 官 張宏任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪于捷中 華 民 國 114 年 7 月 9 日附表：
編號 對應犯罪事實 原審宣告刑 本院宣告刑 一 原判決事實欄㈠ 有期徒刑捌月 有期徒刑陸月 二 原判決事實欄㈡ 有期徒刑陸月 上訴駁回 三 原判決事實欄㈢ 有期徒刑壹年捌月 上訴駁回 四 原判決事實欄㈣ 有期徒刑叁年拾壹月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日 上訴駁回 五 原判決事實欄㈤ 有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日 上訴駁回 六 原判決事實欄㈥ 有期徒刑叁年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日 上訴駁回附件：
臺灣新竹地方法院刑事判決111年度侵訴字第25號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 于世豪
選任辯護人 陳俊翔律師(法扶律師)訴訟參與人 AD000-A109550代 理 人 尚佩瑩律師上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第10396、10602、10696號），本院判決如下︰
主 文于世豪犯如附表一編號1至6「罪名及宣告刑欄」所示之罪，各處如附表一編號1至6「罪名及宣告刑欄」所示之刑。應執行有期徒刑伍年拾月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之SAMSUNG GALAXY A51手機壹支及如附表二所示之檔案，均沒收之。
事 實
一、于世豪（持用臉書網站暱稱「洪界先」帳號、交友軟體MIYA暱稱「求你舔我尚我牆肩我」及「唐霸豪」帳號、通訊軟體L1NE暱稱「龍兒」帳號）沉迷多人性交、SM等活動，在LINE上創設名稱分別為「同鄉會（成員數含于世豪共3人）」、「同玩會（成員數含于世豪共11人）」、「大華（成員數含于世豪共3 人）」等男性同好群組，作為發起多人性交活動之聯絡工具。其於民國108年7月至8月間，利用MIYA結識代號BF000-S110010002號女子（斯時為少年；00年0月生，真實姓名及年籍資料詳卷，下稱A女；持用MIYA暱稱「蘋果」帳號、LINE暱稱「吟.」帳號）、代號AD000-A109550號少女（00年0月生，真實姓名及年籍資料詳卷，下稱B女；持用MIYA暱稱「糖ㄦ〈奶瓶圖示〉南瓜貓」帳號、LINE暱稱「糖兒」帳號），且明知A女、B女於109年間均為少年，仍分別為下列行為：
㈠于世豪於109年2月1日至109年2月14日間某日，使用LINE等軟
體和A女聯絡，進而達成倘A女於109年2月28日13時許前往新竹市○區○○路00巷0弄00號于世豪住處參與多人性交活動，將可取得于世豪以男性參與者人數計算而支付之報酬（每位男性參與者需支付新臺幣〈下同〉2,500元與于世豪，再由于世豪扣除墊支之A女交通費1,500元後，餘款全數作為A女之報酬）之性交易協議後，于世豪旋於109年2月14日1時56分許，在「同鄉會」群組內張貼「有妹子想玩、156 34d、下禮拜」等訊息徵求有意參與者，並成功徵得真實姓名及年籍資料不詳、分別持用LINE暱稱「黑貓5號」、「（星形圖示）〝小宇（星形圖示）〞＆（kyle) （愛心圖示）」帳號之成年男子（下分別稱「黑貓5號」、「小宇」）報名參加；于世豪並於109年2月17日19時46分許，匯款交通費1,500元至A女向中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）所申設帳號00000000*****0號帳戶（完整帳號詳卷，下稱A 女郵局帳戶）內，以此手段引誘、容留、媒介A女與「黑貓5 號」、「小宇」為性交行為。嗣因A女於109年2月28日臨時取消前往，于世豪因此未能遂行。並依卷內事證無法確定于世豪有向「黑貓
5 號」、「小宇」取得報酬。㈡于世豪明知B女於109年6月22日為14歲以上未滿16歲之人，仍
於109年6月22日10時30分至15時32分間之某時許，在其上揭住處3樓房間內，先持情趣用品跳蛋塞入B女生殖器內，並接續以其生殖器插入B女口腔內，對B女性交1 次。
㈢于世豪於109年7月23日12時22分至13時間之某時許，基於製
造少年為猥褻行為之電子訊號之犯意，以臉書聯絡B女自拍將情趣用品塞入肛門之猥褻圖片（臺灣新北地方檢察署109年度他字第7649號卷宗《下稱新北地檢署7649他卷 》第33頁下方圖片；下稱系爭自拍照1），並由B女於同日13時許，將系爭自拍照1傳送與于世豪所持用臉書網站暱稱「洪界先」帳號，供于世豪下載觀覽。于世豪又承前同一犯意，接續於109年8月28日9時53分許，以臉書聯絡B女自拍將情趣用品塞入肛門之猥褻圖片（新北地檢署7649他卷第48頁反面圖片；下稱系爭自拍照2），並由B女於同日11時29分許，將系爭自拍照2傳送與于世豪所持用臉書網站暱稱「洪界先」帳號，供于世豪下載觀覽。
㈣于世豪意圖營利（拆帳方式為：于世豪向參與多人性交活動
之男性每人收取3,000元，若僅1名男性參與，所得全數歸由B女；若有2名男性參與，于世豪抽取其中1,000元，其餘歸屬B女；若有3名男性參與，于世豪則抽取2,000元，其餘同歸屬B女），於109年7月13日以臉書等軟體聯絡B女，並達成倘B女於109年7月14日至于世豪前揭住處參與多人性交活動且同意被拍攝活動過程之影像，將可取得以上揭拆帳方式計算之報酬的性交易協議後，于世豪旋於109年7月13日10時51分許，在「同玩會」群組內張貼「除了黑貓大大（按指真實姓名及年籍資料不詳、持用LINE暱稱『黑貓5號』成年男子〈下稱『黑貓5號』〉，且依臺灣新竹地方檢察署《下稱新竹地檢署》109年度他字第3601號卷宗《下稱3601他卷》第76頁反面對話紀錄，『黑貓5號』最後未參與本次多人性交活動），寂寞天空（按指真實姓名及年籍資料不詳、持用LINE暱稱『寂寞的天空』成年男子〈下稱『寂寞的天空』〉）以外，還有誰能來」等訊息徵求有意參與者，並成功徵得賴兆民（持用LINE暱稱「Allen Lai 」帳號；所涉與14歲以上未滿16歲女子性交罪，業經新竹地檢署檢察官以110年度偵字第10602號《下稱10602偵卷》為不起訴處分）、「寂寞的天空」、真實姓名及年籍資料不詳、持用LINE暱稱「Fenrir騰」帳號之成年男子（下稱「Fenrir騰」）報名參加。於109年7月14日12時37分至19時10分間之某時許，在于世豪上揭住處3樓房間內，賴兆民、「Fenrir騰」、「寂寞的天空」分別以用手指或生殖器插入B女生殖器內、用生殖器插入B女口腔內方式，對B女性交，並由于世豪持手機在旁拍攝B女性交過程照片（即于世豪手機內名稱「糖」資料夾之檔名分別為20200714＿130932.
JPG、20200714＿132958.JPG、20200714＿142606.JPG檔案），且在活動結束後支付報酬與B女，藉此手段引誘、容留、媒介B女和賴兆民、「Fenrir騰」、「寂寞的天空」為性交行為及引誘、容留少年被拍攝性交照片。其後，于世豪於109年7月27日12時37分許，在新竹地區某處，將檔名20200714＿130932.JPG照片後製遮掩B 女臉部及加上「唐霸豪專用」字句、馬賽克（檔名更改為20200721＿123727.JPG）上傳至「同玩會」群組內，供群組內成員自由觀覽（3601他卷第59頁下方對話紀錄）。
㈤于世豪意圖營利（拆帳方式同㈣所載），於109年8月19日前某
日聯絡B女，並達成倘B女於109年8月22日至于世豪前揭住處參與多人性交活動，將可取得以上揭拆帳方式計算之報酬的性交易協議後，于世豪旋於109年8月19日22時33分許，在「同玩會」群組內張貼「禮拜六看看誰有辦法新竹一樣、3 點到六點下午」等訊息徵求有意參與者，並成功徵得陳衍誠（持用LINE暱稱「yencheng」帳號；所涉與14歲以上未滿16歲女子性交罪，業經新竹地檢署檢察官以110年度偵字第10602號為不起訴處分）、真實姓名及年籍資料不詳、持用LINE暱稱「D （DannyLiu) 」帳號之成年男子（下稱「D （DannyLiu) 」）報名參加。於109年8月22日12時3 分至19時57分間之某時許，在于世豪上揭住處3 樓房間內，陳衍誠、「D （DannyLiu) 」即分別以用生殖器插入B 女生殖器或口腔內方式，對B女性交，並由于世豪在活動結束後支付報酬與B女，藉此手段引誘、容留、媒介B女和陳衍誠、「D （DannyLiu)」為性交行為。
㈥于世豪意圖營利（拆帳方式同㈣所載），於109年9月3日前某
日聯絡B女，並達成倘B女於109年9月13日至于世豪前揭住處參與多人性交活動且同意被拍攝活動過程之影像，將可取得以上揭拆帳方式計算之報酬的性交易協議後，于世豪旋於109年9月3日7時53分許，在「同玩會」群組內張貼「下禮拜六日（按依3601他卷第6頁下方對話紀錄，於109年9月5日9時7分許，于世豪宣布改期至109年9月13日）新竹誰可以」等訊息徵求有意參與者，並成功徵得陳衍誠（所涉與14歲以上未滿16歲女子性交罪，同上述業經檢察官為不起訴處分)、陳璽元（持用LINE暱稱「阿元房地產〈房屋圖示〉中古車〈車輛圖示〉買賣〈貓狗圖示〉流浪志工」帳號；所涉與14歲以上未滿16歲女子性交罪，亦經新竹地檢署檢察官以110年度偵字第10602號為不起訴處分）、「黑貓5 號」、真實姓名及年籍資料不詳、持用LINE暱稱「深夜漫步- 誠」帳號之成年男子（下稱「深夜漫步- 誠」）報名參加。於109年9月13日10時40至18時38分間之某時許，在于世豪上揭住處3樓房間內，陳衍誠、陳璽元、「黑貓5號」、「深夜漫步- 誠」分兩批上場，各以用生殖器插入B女生殖器或口腔內方式，對B女性交，並由于世豪持手機在旁拍攝B 女性交過程照片（即于世豪手機內名稱「糖」資料夾之檔名分別為20200913＿12462
8.JPG、20200913＿124630.JPG、20200913＿124640.JPG、20200913＿152007.JPG、20200913＿153306.JPG、20200913＿1549
45.JPG、20200913＿164814.JPG、00000000＿165150.JPG檔案）及影片（即于世豪手機內名稱「糖」資料夾之檔名分別為20200913＿152325.MP4、20200913＿152642.MP4檔案），且在活動結束後支付報酬與B女，藉此手段引誘、容留、媒介B女和陳衍誠、陳璽元、「黑貓5號」、「深夜漫步-誠」為性交行為及引誘、容留少年被拍攝性交照片、影片。
二、案經B女訴由新北市政府警察局三峽分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新竹地方檢察署檢察官及新竹市警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、起訴書所載之犯罪事實及起訴法條，經蒞庭檢察官提出111年度蒞字第3199號補充理由書予以更正及補充，犯罪事實更正如前揭事實一㈠至㈥所示，並變更之起訴法條(詳如補充理由書及後述論罪科刑欄關於起訴範圍及變更起訴法條之說明)，本院爰以檢察官更正後之犯罪事實及起訴法條為審理範圍，先予說明。
二、關於未成年人保護：按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第15條第3項分別定有明文。次按行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項前段亦有明定。查本案被告于世豪經檢察官以違反刑法第227條第3項、兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項、第38條第1項、修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第2項等罪嫌提起公訴，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免A女、B女身分遭揭露，依上開規定，對於其等之姓名、年籍等足資識別身分之資訊均予以隱匿，併予敘明。
三、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列引用各項供述證據之證據能力，被告及其辯護人於本院準備程序時明確表示「對於證據能力均沒有意見」（見本院卷一第218頁），迄至本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均未就各項供述證據之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。
㈡另本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定
程序取得之情形，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見，依法進行證據之調查、辯論，認以之為本案證據並無不當，皆具有證據能力，而得採為判決之基礎。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠供述證據：
⑴被告于世豪之自白（見110年度偵字卷第10396號卷《下稱1039
6偵卷》第16-19頁、10602偵卷第8頁、9-21頁、109年度他字第3601號卷(隱匿卷，《下稱3601他卷》)第14頁、本院卷一第72-83頁、第206-220頁、本院卷二第46頁、第207頁)；⑵證人即被害人A女之證述(見10696偵卷第11-15頁、第30-31頁
）；⑶證人即被害人B女之證述（見10602偵卷第44-46頁、第47頁、
第48-49頁）；⑷證人即同案被告陳衍誠之證述（見10396偵卷第11頁-12頁、1
0602偵卷第27-31頁；⑸證人即同案被告陳璽元之證述(10396偵卷第12頁、10602偵卷
第39-41頁、第42頁)；⑹證人即同案被告賴兆民之證述(10396偵卷第12頁-13頁、1060
2偵卷第22-24頁)；⑺證人吳慶航即被告于世豪同母異父的哥哥之證述(10602偵卷
第67-68頁、第75-76頁)㈡非供述證據：
⑴悠遊卡(綁定門號0000000000)照片4張（見110年度他字卷第4
02號《下稱402他卷》第9-10頁)；⑵悠遊卡股份有限公司110年1月27日提出之悠遊字第110000318
號函附之悠遊卡(綁定門號0000000000)000年6月至同年9月使用悠遊卡搭乘台鐵之相關紀錄(見402他卷第13-14頁)；⑶職務報告(見10602偵卷第7頁)；⑷LINE對話紀錄(陳衍誠提供)(見10602偵卷第37-38頁、第117-
119頁)；⑸新竹市警察局刑事警察隊扣押物品目錄表(見10602偵卷第71
頁)；⑹新竹市警察局第一分局扣押筆錄(見10602偵卷第72-73頁)；
⑺B女提供之位置圖(見10602偵卷第77頁)；⑻電子產品(三星手機)1支（SN：R58MC2DBM5L，經檢視無SIM卡
，螢幕有裂）（見10602偵卷第105頁、本院卷一第34頁，111年度院保字第282號扣押物品清單)；⑼Google街景圖(見10696偵卷第16頁)；⑽被害人A女與被告于世豪LINE對話紀錄、被害人A女存摺及交
易明細照片、被害人A女LINE主頁聊天室截圖照片、被害人A女筆錄指認照片、代號與真實姓名對照表(見10696偵卷；彌封袋)；⑾手機臉書照片(設為朋友)、悠遊卡照片、車票照片、手機對
話視窗、LINE主頁照片、MIYA對話視窗照片、被告MIYA主頁照片、簡訊視窗照片、被害人MIYA主頁照片、LINE對話紀錄、MIYA對話紀錄、FB對話紀錄、LINE與龍兒的聊天紀錄、同玩會群組LINE對話紀錄（見10602偵卷；《隱匿卷》第1-65頁）⑿從被告手機名為「糖」資料夾列印之照片(見10602偵卷《隱匿
卷》第66-67頁)；⒀賴兆民LINE對話紀錄、照片1幀(見10602偵卷《隱匿卷》第68-7
1頁、第72頁)；⒁陳衍誠LINE對話紀錄、照片2幀(見10602偵卷《隱匿卷》第73-7
6頁、第77頁)；⒂陳璽元與于世豪LINE對話紀錄、照片5幀(見10602偵卷《隱匿
卷》第78-79頁、第79-83頁)；⒃驗傷診斷證明書、驗傷採證光碟、偵訊光碟、性侵害案件通
報表、被害人送達證書(見10602偵卷《隱匿卷》、證物封)⒄LINE對話紀錄(同玩會)、LINE對話紀錄(花尋)、LINE對話紀
錄(花尋群組)、糖ㄦ18號拍賣LINE對話紀錄(見3601他卷《隱匿卷》第58-82頁、第83-86頁、第87頁、第121-136頁)；⒅亞東紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書(見3601他卷《
隱匿卷》第155-157頁)；⒆被告身心障礙證明(重度)、身心障礙鑑定對應表、身心障礙
鑑定表-第三部分、被告身心障礙證明(極重度)(見本院卷一第104頁、第106頁、第108-113頁、第114頁)；⒇新竹市政府於111年10月18日出具之府社障字第1110158134
號函附之被告身障鑑定資料(見本院卷一第242-317頁)；臺北榮民總醫院於111年10月25日出具之北總精字第1110005
098號函附之病歷資料(見本院卷一第318-334頁)；衛生福利部桃園療養院於113年1月16日出具之桃療癮字第11
35000259號函附之精神鑑定報告書(見本院卷一第386-398頁)翻拍自扣案之被告于世豪所有SAMSUNG GALAXY A51手機之
MIYA軟體照片1幀、翻拍自上揭手機之與上揭更正後犯罪事實㈠有關LINE對話紀錄2張、翻拍自上揭手機之與上揭更正後犯罪事實㈥有關LINE對話紀錄2張、翻拍自上揭手機之上揭更正後犯罪事實一、㈢、㈣、㈥所示照片、影像檔案資料1 份。(見卷外本院證物袋內）㈢被告前開之任意性自白與事實相符，應堪採信，本案事證明
確，被告所為上開犯行，均堪以認定。
二、論罪科刑：㈠起訴範圍及變更起訴法條之說明：
⒈就檢察官補充理由書上揭更正後犯罪事實㈣部分所涉引誘、容
留少年被拍攝性交照片及將照片上傳至「同玩會」群組內行為；以及犯罪事實一、㈥部分所涉引誘、容留少年被拍攝性交照片、影像行為，因起訴書犯罪事實一部分已有概括記載「于世豪並基於拍攝及散布猥褻照片及影片之犯意，於不詳時間之「多P」性交活動進行過程中，在旁觀看並拍下「多P」性交照片及影片，事後再將其所拍攝之性交猥褻照片及影片，散布傳送至上開LINE群組內供組員觀覽」等事實，應認屬起訴範圍。
⒉就上揭更正後犯罪事實一、㈢部分，因起訴書犯罪事實一、㈡
部分有記載「基於妨害秘密之犯意，於B少女不知情且未同意下，無故以其所有具有攝錄功能之手機設備，竊錄其將跳蛋塞B少女下體等身體隱私部位之猥褻畫面..嗣于世豪再將其所竊錄B少女之前開私密照片，傳送至其臉書暱稱『洪界先』之聊天室內」等事實，而經比對卷內事證，可確認前揭起訴書所載「將跳蛋塞B少女下體等身體隱私部位之猥褻畫面」即更正後犯罪事實一、㈢所指系爭自拍照1、系爭自拍照2，且上開圖片並無供被告以外之人觀覽情事，是起訴書此部分之犯罪事實及所犯法條明顯屬誤載，基於檢察一體，公訴檢察官自得依卷證內容加以更正犯罪事實及起訴法條。
⒊就上揭更正後犯罪事實一、㈡部分，告訴人B女固於警詢及偵
查中均陳稱係遭被告違反意願而性交，但觀諸卷附告訴人與證人吳慶航之對話紀錄曾提及「大概從半年前（，）因為缺錢（，）有煩惱過（，）他說可以用此方式賺錢（，）讓我做過選擇（，）那時一股腦答應了..」等語。又考量告訴人自109年3月24日起即會拍攝私密照片供被告觀覽，此業經告訴人於警詢陳述明確，並有被告與告訴人間簡訊對話紀錄1份附卷可稽，顯示2人於109年6月22日前即關係密切；於109年6月22日以後告訴人與被告仍持續有連繫，且絲毫未見告訴人有出言指責被告109年6月22日行為或告訴人有因109年6月22日之事而拒絕繼續與被告接觸之情事，甚至告訴人還在考慮跟被告、真實姓名及年籍資料不詳、綽號「昭昭」之人（下稱「昭昭」）進行SM等性相關活動，此有被告與告訴人109年7月9日至10月1日臉書對話紀錄、109年6月25日至10月19日LINE對話紀錄、109年10月8日至10月9日MIYA對話紀錄各1份在卷可佐，與一般性侵害案件被害人大都拒絕與加害人繼續接觸，遑論考慮與加害人再次發生性行為之情況迥異，故甚難以告訴人前揭與事證、常情不符之陳述，即認定被告於109年6月22日有對告訴人為強制性交行為。復以，被告雖於109年6月22日有招待告訴人食用韓國料理及提供300元車資，但對比上揭更正後犯罪事實一、㈣至㈥部分告訴人性交易所獲取之對價數額，可知被告於109年6月22日所給付者性質上應非性交之對價，而是被告為討好告訴人或促使告訴人南下新竹所為之贈與，故起訴書認定此部分屬性交易，應有誤會。
㈡查A女、B女分別係00年0月、00年0月出生，有兒少性剝削案
件專用代號與真實姓名對照表在卷可考（見10696偵卷末證物、3601他卷第91頁），其等於案發時均係12歲以上未滿18歲之女子，自屬兒童及少年福利與權益保障法第2條所稱之少年。
㈢論罪：
⒈新舊法比較⑴增訂刑法第10條第8項部分：
按被告于世豪行為後，刑法於112年2月8日公布修正，並於同年月10日生效施行，本次公布之刑法係增訂「妨害性隱私及不實性影像罪」專章，並修正第10條及第91條之1條文。
其中就刑法第10條增訂第8項有關性影像之定義為「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第五項第一款或第二款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」此為定義說明，對被告並無有利不利之情形，應逕行適用裁判時法。
⑵兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款、第36條、第38條部分：
①兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款、第36條、第38
條先於112年2月15日修正公布，並自同年月17日生效施行，嗣後同條例第2條、第36條又於113年8月7日公布施行：
修正前兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款原規定：「本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。」修正後規定為「本條例所稱兒童或少年性剝削，指下列行為之一者：三、拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」此部分修正係配合112年2月8日修正公布之刑法第10條增訂第8項「性影像」之定義，因修正前兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，皆已為前述性影像之定義所涵蓋，為求一致性及必免掛一漏萬，故於兒童及少年性剝削防制條例同為修正。而113年8月7日修正施行後則為「本條例所稱兒童或少年性剝削，指下列行為之一者：……三、拍攝、製造、重製、持有、散布、播送、交付、公然陳列、販賣或支付對價觀覽兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」，將構成要件態樣，增列行為態樣為「重製」、「持有」、「支付對價觀覽兒童或少年之性影像」，並將修正前認重製行為屬製造行為範疇內之實務見解明文化，而未變更構成要件及法律效果。
②⓵就同條例第36條第1項部分：
又修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項，該條規定「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」，修正後則規定「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」。上開修正乃配合同條例第2條第1項第3款修正所為，其修正理由為：衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多，原規定之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號均可為性影像所涵蓋，為避免臚列之種類掛一漏萬，遂修正為性影像；另考量實務上仍有使兒童或少年為性交或猥褻行為之語音（如色情電話）之情形，為避免兒童或少年遭受此類性剝削，再增訂是類「語音」。顯見兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項修正後，增訂行為客體之種類即「語音」部分，是經前揭比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，是就犯罪事實欄一、㈢部分，應適用被告行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定論處。⓶就同條例第36條第2項部分：
同條例112年2月15日修正施行前第36條第2項規定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」之規定，112年2月15日修正，同年月17日施行後為「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」；113年8月7日修正施行後為「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」。經比較新舊法之結果，112年2月15日修正施行後之規定明顯提高其法定刑，而113年8月7日修正施行後則僅將「製造性影像」之構成要件修正為「製造、無故重製性影像」，然法定刑並未變更，故修正後之中間時法（112年2月15日修正施行）、新法（113年8月7日修正施行）均未較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，被告就犯罪事實一、㈣、㈥應適用修法前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定。適用被告行為時即112年2月15日修正施行前之同法第36條第2項規定。
③就同條例第38條部分：
112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項規定：「散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」，修正後為：「散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」，並增訂第3項規定：「意圖營利犯前2項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至2分之1。販賣前2項性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，亦同。」，可知修正後兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項規定刑度較重，行為態樣較廣，並未較有利被告，應依刑法第2條第1項前段規定，就犯罪事實一、㈣適用行為時法即修正前之兒童及少年性剝削防制條例第38條規定。
⒉罪名認定部分：
⑴按人口販運防制法，於112年6月14日經總統華總一義字第11200050511號令修正公布全文47條，並自113年1月1日施行。
該法第2條第2款所規定之人口販運罪，係指從事人口販運，而犯該法、刑法、勞動基準法、兒童及少年性剝削防制條例、人體器官移植條例或其他相關之罪；鑑於人口販運罪係由多種犯罪型態歸納出之犯罪種類，屬於概括犯罪類型之概念，內政部訂定「人口販運罪之類型與適用法條指引」，參酌犯罪學概念，以剝削目的（或結果）為基準，區分「勞動剝削罪」、「性剝削罪」及「器官摘取罪」類型，與本案有關者即「性剝削罪」，包含使兒童及少年為有對價之性交或猥褻罪，意圖營利使未滿16歲男女與他人為性交或猥褻行為罪，兒童及少年性剝削防制條例有相關加重其刑之規定等類型。此乃因兒童及少年缺乏健全之意思決定及自我保護能力，故雖未使用強制等違反意願之不法手段，仍就上開各種行為態樣，明定屬人口販運罪（最高法院102年度台上字第2641號、104年度台上字第1246號判決同此意旨可供參照），惟人口販運防制法對此部分並無刑罰之規定，自應依兒童及少年性剝削防制條例等相關規定處罰，且該條例第31條雖於112年2月15日修正，刪除（移列）第3項，但第1、2項並未修正，併此指明。
⑵修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條構成要件中所謂「
製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關。是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內。又以數位裝置所拍攝之影像數位訊號，未將之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉由機器或媒介實體展示視覺影像之實物者，則屬電子訊號。另刑事法上所謂之「猥褻」，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言。
⑶又兒童及少年性剝削防制條例第1條開宗明義規定：「為防制
兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」依其立法說明，係立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，乃依據聯合國《兒童權利公約》第34條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》之精神，將透過利益交換而侵犯兒童、少年與其權利之行為，均列為係對兒童及少年之「性剝削」。是以，為防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之畫面，而侵害其身心健全發展之基本人權，該條例第36條乃基於行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，區分「直接拍製型」、「促成合意拍製型」、「促成非合意拍製型」、「營利拍製型」、「未遂型」等5種不同類型，而予以罪責相稱之分層化規範，俾周全規範密度，達到保障兒童及少年權益之立法目的，並符合罪刑相當原則、比例原則之憲法誡命。所謂「直接拍製型」係指行為人得同意而直接拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（同條第1項，圖畫等以下統稱畫面）；「促成合意拍製型」係指行為人採取積極之手段，招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第2項）；「促成非合意拍製型」係指行為人以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，促使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第3項）；「營利拍製型」則指行為人意圖營利而犯前述三種類型之行為（同條第4項）；「未遂型」則指上開各行為之未遂犯（同條第5項）。就促成拍攝、製造之行為而言，無論是兒童、少年之合意或非合意拍攝、製造行為，均予處罰，只是法定刑輕重不同而已，係以立法明文方式揭櫫不容許兒童、少年放棄或處分其身心健全發展之基本人權，俾免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。上開條例第36條第2項之「促成合意拍製型」所稱之「他法」，係指行為人所採取之積極手段，與招募、引誘、容留、媒介或協助等行為相類似或介入、加工程度相當，而足以促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面者而言。此與同條第1項之「直接拍製型」係行為人單純得同意而拍攝、製造，未為其他積極介入、加工手段之情形，並不相同。倘行為人僅單純告知兒童或少年並獲其同意（下稱「告知後同意」）而拍攝、製造兒童或少年性交或猥褻行為之畫面，並未進一步額外施加上開介入、加工手段，應屬同條第1項「直接拍製型」之規範範疇，難謂係合致於「促成合意拍製型」之規範目的。至於單純「告知後同意」之告知方式，無論係單純以詢問、請求、要求等方式為之，均無不可（最高法院111年度台上字第994號判決意旨參照）。
⑷①再按使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為，為本條例
所稱之兒童及少年性剝削行為之一，兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第1款定有明文。準此，兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項之意圖營利而引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交行為罪，應為刑法第231條之特別規定，自應優先適用。
②所謂「引誘」行為，則指原無與人性交易之意，因行為人
之勸導誘惑始「決意」為之（最高法院51年台上字第1718號判決、89年度台上字第3530號、91年度台上字第6922號判決同旨）。申言之，「引誘」係激起對方之內心意願，然不直接違反其意願之決定，因此被告並未積極侵犯被害人之意思決定自由，即被害人之自主意願並無受限制，此與被害人無從本於自主意志進行選擇決定之情狀，而有違反其意願之行為，尚屬有間。
③又所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言；「
媒介」，係指具體的居間介紹而言，即行為人係對已有與他人性交易之意之人，具體的居間介紹，使之為性交易之行為。再者，容留、媒介在本質上並不完全相同，但如先為媒介後而為容留，仍應包括構成一罪，媒介應為容留所吸收（最高法院78年度台上字第2186號、80年度台上字第4164號判決同旨）。
⒊是核被告于世豪所為，⑴就犯罪事實ㄧ、㈠部分，係違反兒童及少年性剝削防制條例第3
2條第5項、第1項引誘、媒介、容留少年為有對價之性交行為未遂罪；(原起訴法條誤載為同條例第32條第4項、第1項)⑵就犯罪事實ㄧ、㈡部分，係犯刑法第227條第3項與14歲以上未
滿16歲女子性交罪；(原起訴法條誤引為同法第221條第1項，嗣經蒞庭檢察官更正)⑶就犯罪事實ㄧ、㈢部分，係違反修正前兒童及少年性剝削防制
條例第36條第1項製造少年為猥褻行為之電子訊號罪；⑷就犯罪事實ㄧ、㈣部分，係違反兒童及少年性剝削防制條例第3
2條第2項、第1項意圖營利引誘、媒介、容留少年為有對價之性交行為罪、修正前同條例第36條第2項引誘、容留少年被拍攝性交行為之性影像罪、同條例第38條第1項散布少年為性交行為罪；⑸就犯罪事實ㄧ、㈤部分，係違反兒童及少年性剝削防制條例第3
2條第2項、第1項意圖營利引誘、媒介、容留少年為有對價之性交行為罪；⑹就犯罪事實ㄧ、㈥部分，係違反兒童及少年性剝削防制條例第3
2條第2項、第1項意圖營利引誘、媒介、容留少年為有對價之性交行為罪、修正前同條例第36條第2項引誘、容留少年被拍攝性交行為之性影像罪。
⒋接續犯：
被告于世豪⑴就犯罪事實㈡部分固接續有以情趣用品塞入告訴人B女性器及用性器插入告訴人B女口腔之舉止、⑵就犯罪事實㈢部分乃有前後2度央求告訴人B女自拍猥褻圖片舉止、⑶就犯罪事實㈣、㈥部分雖有數次拍攝之舉止，但此各為基於單一犯意，於密接時、空，侵害同一法益之接續行為，均各論以接續犯。
⒌想像競合犯：
被告就犯罪事實ㄧ、㈣至㈥部分同時媒介、容留告訴人與複數男性性交，應均屬同種想像競合；以及就犯罪事實ㄧ、㈣、㈥部分，雖被告各觸犯構成要件不同之罪名，但因各係同一次活動範圍之相關行為，應可均認屬廣義一行為而論以想像競合犯，均應從較重之意圖營利容留少年為有對價之性交行為罪處斷。
⒍數罪併罰：
被告就上揭犯罪事實ㄧ、㈠至㈥部分，犯意個別，行為不同，應予分論併罰。
⒎未遂犯：
又被告就犯罪事實ㄧ、㈠部分雖已著手媒介、容留少年為有對價之性交行為，但並未成功，僅構成未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。⒏刑之加重、減輕部分：
⑴按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項、第2項之罪、修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第2項之罪及刑法第227條第3項之罪，均係就被害人年齡要件定有特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書，均無再依同條項前段規定加重處罰之必要，併予敘明。
⑵復按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為
違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項分別定有明文。又刑法第19條有關行為刑事責任能力之規定，係指行為人於「行為時」，因精神障礙或其他心智缺陷之生理原因，致其辨識行為違法之能力（學理上稱為「辨識能力」）或依其辨識而行為之能力（學理上稱為「控制能力」），因而不能、欠缺或顯著減低之心理結果者而言。其中「精神障礙或其他心智缺陷」之生理原因要件，事涉醫學上精神病科之專門學識，非由專門精神疾病醫學研究之人員或機構予以診察鑑定，不足以資判斷，自有選任具該專門知識經驗者或囑託專業醫療機構加以鑑定之必要；倘經鑑定結果，行為人行為時確有精神障礙或其他心智缺陷，則是否此等生理因素，導致其違法行為之辨識能力或控制違法行為之能力，因而產生不能、欠缺或顯著減低之心理結果，亦即二者有無因果關係存在，得否阻卻或減輕刑事責任，應由法院本於職權判斷評價之（最高法院106年度台上字第174號判決意旨參照）。經查：
①關於被告于世豪精神狀態之說明：
經囑託專業醫療機構加以鑑定，鑑定理由如下：
⓵「于員出生發展無異常，過去無頭部外傷、腦傷或癲癇等病
史。其病前學歷至大學畢業，青少年時期即使用菸酒等物質，青少年時期與成年早期即顯示其衝動控制不佳的人格特質。其精神病症狀初發於28歲，精神症狀包括被害妄想、指令性聽幻覺、胡言亂語，造成其情緒起伏大且職業及社會功能減損，符合精神疾病診斷與統計手冊第五版之修訂版（Th
e Diagnostic and Statistica Manual of Mental Disorders, FifthEdition, Text Revision) 中思覺失調症之診斷準則。
⓶于員於109年7月至9月間，雖以飲用酒精作為其對精神症狀的應對技巧，但未符合精神疾病診斷與統計手冊中之酒精使用障礙症之診斷準則，同時于員否認於本案犯罪行為當下有處於酒精酩酊狀態或處於從酒精戒斷狀態復原的過程。
⓷於同一時期（109年7月至9月），于員思覺失調症之症狀穩
定，服藥遵從度尚可，精神科專科醫師門診評估其情緒穩定度、衝動控制能力且睡眠品質逐漸改善，未有因精神症狀急性惡化所導致的急診就醫史或住院史。
⓸鑑定會談當下，于員自述犯案行為當下其行為受到幻聽所控制，但其非初犯且可辨識此行為違法，且侵害他人權益但無法依照其辨識所行動，且其所回報之精神症狀内容與病程非典型表現，且除此犯罪行為外的行為亦未受幻聽或妄想所影響。于員因面臨嚴重法律問題，且其精神症狀嚴重與否與法院裁量有關連性而成為顯著的次級獲益，因此有低報其能力或浮報其精神症狀的可能。
⓹根據鑑定會談内容及本案發生時間前後其精神科就診記錄，于員未因其精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低。
⓺心理衡鑑：
（一)結論與摘要
1.個案為34歲男性，衣著合宜，身材偏胖，口語理解及表達能力正常，但互動與表達動機低，話量少，表達内容簡短、片段。測驗時，個案難投入心力，容易放棄且嘗試意願低，鼓勵下態度仍較為抗拒，整體被動配合完成評估。
2.此次測驗，WAIS-IV顯示個案的全量表智商63(百分等級1
)，其整體智能落於輕度障礙範圍。測驗結果顯示個案可能有嚴重人格困擾，不成熟的情緒發屐，伴隨衝動控制和自我執行功能的困難，個案多傾向依賴他人而放棄做決定所應負責任，會顯得極度合作與服從，並隱藏、最小化問題及情緒，缺乏對於情緒的辨識、調節，問題解決能力不佳，較少適應性的壓力因應方式。綜上所述，建議將生活作息結構化，並穩定接受藥物治療，定期追蹤評估其精神症狀及情緒狀態等，以利病情掌握；另可視個案動機轉介心理治療協助其相關議題之調適與處理，建立穩定治療關係，增加自我覺察能力，討論情緒調節技巧、人際處理策略等。
②結論：于世豪符合思覺失調症之診斷。然其涉案行為當時，未因其精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低。
此有衛生福利部桃園療養院113年1月16日桃療癮字第1135000259號函附于世豪之精神鑑定報告書在卷可憑（見本院卷一第386-399頁)
③前揭鑑定書既係由具精神醫學專業之鑑定機關即衛生福利部
桃園療養院依精神鑑定之流程，參以被告先前之醫療紀錄及本案偵審卷宗，瞭解被告之個案史及案發過程，藉由與被告之對談、被告對於案發當時之自述、被告於案發時之客觀行為及動機等因素，考量被告罹患之精神疾病對於被告產生之影響，本於專業知識與臨床經驗，綜合研判被告於案發當時之精神狀態所為之判斷，應認鑑定書之結論洵屬可採，可知被告犯罪行為時之精神狀態確未因其精神障礙或其他心智缺陷而影響辨識行為之能力。細繹被告於鑑定過程中，對其為本案犯行之動機及經過情形，均能記憶、理解且加以陳述，於鑑定會談期間表示關於妨害性自主的犯罪行為已非初犯，因此可判斷此行為是為違法且侵害他人權益；又根據病歷紀錄顯示其精神症狀穩定，未有受其精神症狀影響而導致的行為、情緒或人際功能顯著減損；另其所回報之精神症狀内容與病程非典型表現，且除此犯罪行為外的行為亦未受幻聽或妄想所影響，係因面臨嚴重法律問題，且其精神症狀嚴重與否與法院裁量有關連性而成為顯著的次級獲益，因此有低報其能力或浮報其精神症狀的可能，顯見被告於行為時，對於外界事物未全然缺乏知覺、理解及判斷能力，亦即並未因其精神障礙致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，足認被告為本案行為時未因其精神障礙致其辨識其行為違法之能力或依其辨識而行為之能力，顯著降低，即無適用刑法第19條第1、2項之規定。
⑶是否有刑法第59條之適用：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。是刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第5894號判決意旨參照）。查辯護人雖以被告始終坦承犯行，並非專以兒童及少年性剝削為營業之人，此部分於法定刑適用上是否有情輕法重，而有刑法第59減刑規定之適用。惟本院審酌被告與A女、B女僅為網友關係，其為一己私慾，明知B女為14歲以上未滿16歲之女子，竟要求B女自行拍攝猥褻行為數位照片傳送予被告觀覽，復與B女發生性行為，容留B女參與多人性交活動且同意被拍攝活動過程之影像，所為已造成B女身心健全發展之負面影響，客觀上尚難認為有足以引起一般同情，或量處法定最低刑度猶嫌過重之情形。是依其客觀犯行與主觀惡性考量，難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，就上開各罪有何情輕法重、顯可憫恕之處，自均無從適用刑法第59條規定酌減其刑，辯護人辯稱被告本案應有上開減刑規定之適用云云，難謂可採。
⑷是否有刑法第62條之適用：
辯護人雖為被告辯護以：被告主動委請其兄吳慶航交付手機並說明案情之行為，顯見被告具有自首真意云云。惟按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向其坦承犯行，則為自白而非自首。且所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑，即屬發覺。查被告之兄長吳慶航固於109年10月28日至新竹市警察局婦幼隊交付手機並說明案情，惟早於109年9月間，被告已因違反前案(本院106年度侵訴字第20號)保護管束應遵守事項，經警方通知被告到案，並依新竹地檢署檢察官及觀護人之囑咐徵得被告同意檢視其手機及通聯紀錄時，業已發現被告本案相關事證（即相關猥褻訊息對話紀錄等）並開始偵查，此有被告109年10月22日警詢筆錄在卷可參（見3601他卷第14-16頁），是警員於斯時已有確切證據可合理懷疑被告涉嫌本案犯行，核與自首要件不符，難認被告有刑法第62條規定之適用。⒐爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有強制性交案件經
法院判處罪刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，保護管束期間猶不知警惕、悔改，行為時明知A女、B女均係14歲以上未滿16歲之女子，對於男女感情、性行為之認識程度及自主能力尚未臻至成熟，思慮亦未及成年人周詳，竟僅因一時無法克制情慾，引誘、媒介、容留A女為有對價之性交行為，因A女臨時取消而未遂，另與B女發生性交行為，製造B女為猥褻行為之性影像，拍攝B女猥褻影像、性影像，另有將上開影像任意在網路上散布之情狀，侵害未成年之B女之隱私法益，況以現今複製、轉傳、翻拍、備份影片至為容易之網路社會，被告所為影響無遠弗屆，對B女之身心將造成重大戕害，更與保護少年免於成為色情影片拍攝對象，維護少年身心健全發展之普世價值相違，對於B女身心健全及人格發展均生不良影響，所為非是。惟念及被告犯後坦承犯行，業與告訴人B女及其法定代理人達成和解並已先後賠償13萬元、27萬元在案，此有本院111年度訴字第639號和解筆錄及據告訴人陳報在卷（見本院卷一第428至429頁、卷二第16頁、第97頁），堪認其犯後態度良好，尚見悔意，惟告訴人B女表示被告之前已有前科，希望法院從重量刑，另參酌告訴人代理人則以被告自承現仍居住新竹市成功路址，顯見被告出監後，大費周章以買賣之方式移轉該不動產所有權，確實是要規避法院後續民事強制執行，被告犯後態度惡劣，依B女所述在量刑時從重量刑之意見；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，暨其自陳大學畢業之智識程度、目前無業等一切情狀，分別量處如附表一罪名及宣告刑欄所示之刑，暨整體評價被告應受非難及矯治之程度，兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，及定應執行刑之內、外部界限，定其應執行刑如主文第1項所示。
三、沒收：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑
法第2條第2項定有明文。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項於113年8月7日修正公布，並於同年月0日生效施行，修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定：「第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，第7項規定：「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。」，本案即應適用裁判時即修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項之沒收規定。㈡扣案SAMSUNG GALAXY A51手機1支係被告所有，且供被告就犯
罪事實一㈢、㈣、㈥所示犯行下載觀覽、拍攝及儲存本案性影像所用之物，爰依修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項前段規定宣告沒收。又被告所留存於該扣案手機如附表二所示之性影像，係兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之物品，屬於絕對義務沒收之物，鑑於本案數位照片、影像之電子訊號得以輕易傳播、存檔於電子產品上，甚且以現今科技技術，刪除後亦有方法可以還原，故基於法條規定及保護被害人立場，就本案性影像之電子訊號，尚乏證據證明訊號已完全滅失，故仍應依上述規定宣告沒收。至卷附性影像紙本列印資料，僅係檢警及法院為調查本案所列印輸出，乃衍生之物，非屬上開規定所應予沒收之物，自毋庸併予宣告沒收，附此陳明。
㈢末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1
第1項前段固定有明文。惟參諸刑法第38條之1第5項規定之立法精神乃為優先保障被害人因犯罪所生之求償權。即公法上因沒收原因而產生對被告之債權，不與人民因犯罪受損所生之私法上損害賠償請求權相爭，在此退讓。從而，被害人倘因犯罪導致財產權變動、受損之狀態已經回復，業達前開立法保護被害人之目的，則公法上就此部分再予沒收顯已欠缺實益而顯過苛，無再諭知沒收之必要。查被告於犯罪事實一㈣至㈥所示犯行，依前述被告與告訴人B女間之拆帳方式計算：犯罪事實一㈣部分被告收受3名參與男性繳交之各3,000元，由被告抽取2,000元；犯罪事實一㈤部分被告收受2名參與男性繳交之各3,000元，由被告抽取1,000元；犯罪事實一㈥部分雖有4名參與男性，但據告訴人B女證稱被告該次拿走2,000元等語（見新北檢7649他卷第86頁、10602偵卷第45頁反面），是可認定被告本案之犯罪所得為2,000元、1,000元、2,000元，合計5,000元，均未扣案，惟被告業與告訴人B女及其法定代理人達成和解並已賠償13萬元、27萬元在案，業如前述，依刑法第38條之1第5項之規定，此部爰不予宣告沒收或追徵，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林佳穎提起公訴，檢察官陳中順提出補充理由書，檢察官陳中順、沈郁智、邱宇謙、黃品禎到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 12 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 林秋宜
法 官 郭哲宏法 官 翁禎翊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳玉蘭中 華 民 國 113 年 12 月 9 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第32條引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
媒介、交付、收受、運送、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
前項交付、收受、運送、藏匿行為之媒介者，亦同。
前四項之未遂犯罰之。
112年2月15日修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第2項拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
附表一編號 犯罪事實欄 罪名及宣告刑欄 1 犯罪事實一㈠所示 于世豪犯容留少年為有對價之性交行為未遂罪，處有期徒刑捌月。 2 犯罪事實一㈡所示 于世豪犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑陸月。 3 犯罪事實一㈢所示 于世豪犯修正前製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年捌月。 4 犯罪事實一㈣所示 于世豪犯意圖營利容留少年為有對價之性交行為罪，處有期徒刑參年拾壹月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 5 犯罪事實一㈤所示 于世豪犯意圖營利容留少年為有對價之性交行為罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 6 犯罪事實一㈥所示 于世豪犯意圖營利容留少年為有對價之性交行為罪，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
附表二：性影像檔案犯罪事實 性影像檔案名稱 犯罪事實一㈣ 于世豪手機内名稱「糖」資料夾內檔名為： 「20200714_130932.JPG」、「20200714_132958.JPG」、 「20200714_142606.JPG」、「20200714_123727.JPG」之檔案 犯罪事實一㈤ 于世豪手機内名稱「糖」資料夾內檔名為： 「20200913_124628.JPG」、「20200913_124630.JPG」、 「20200913_124640.JPG」、「20200913_152007.JPG」、 「20200913_153306.JPG」、「20200913_154945.JPG」、 「20200913_164814.JPG」、「20200913_165150.JPG」、 「20200913_152325.MP4」、「20200913_152642.MP4」之檔案