臺灣高等法院刑事判決114年度侵上訴字第120號上 訴 人即 被 告 陳志穎選任辯護人 陳鄭權律師
彭英翔律師上 訴 人即 被 告 彭俊文選任辯護人 蔡銘書律師(法扶律師)上列上訴人即被告等因妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度侵訴字第42號中華民國113年12月26日、114年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第6821號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳志穎（案發時已滿18歲，依修正前民法第12條規定，並非成年人)、彭俊文、詹鋮嶧(原名詹子賢)、羅聖棋(詹鋮嶧、羅聖棋二人所涉成年人故意對少年強制、對未滿18歲之人施以凌虐、加重強制性交等部分犯行，均由原審法院另行審結)與甲男（真實姓名年籍資料詳卷，民國00年00月生）前均為位於桃園市○○區○○街000號之法務部矯正署桃園少年觀護所（下稱桃園少觀所）少所1房內之收容少年，均明知甲男為12歲以上未滿18歲之少年，竟分別為下列犯行：
(一)陳志穎、詹鋮嶧及羅聖棋共同基於強制及對未滿18歲之人施以凌虐之接續犯意聯絡，於民國109年5月9日下午5時20分許，在桃園少觀所少所1房內，將剩飯摻入洗碗精、洗面乳、牙膏等物，羅聖棋、詹鋮嶧亦摻入其等所排放之尿液，並由陳志穎、詹鋮嶧以言語脅迫甲男喝下摻有上開化學物品及穢物之剩飯，以此方式凌虐甲男，並使甲男行無義務之事。
(二)陳志穎、詹鋮嶧共同接續上開強制及對未滿18歲之人施以凌虐之犯意聯絡，於109年5月10日上午某時許，持杓子灌食甲男吃下整鍋稀飯，陳志穎另排放尿液於保特瓶內，以言語脅迫甲男於10秒內喝下，甲男受迫僅得屈從喝下，以此方式凌虐甲男，並使甲男行無義務之事。
(三)陳志穎、詹鋮嶧共同接續上開強制及對未滿18歲之人施以凌虐之犯意聯絡，於109年5月10日下午5時51分至6時15分許，將其等犯意提升為二人以上共同施以凌虐而強制性交之犯意聯絡，由陳志穎及詹鋮嶧先將沙其瑪1塊交付與甲男，並脅迫甲男自持沙其瑪揉成棒狀後自行插入其肛門，之後再由陳志穎拿取牙刷1支交付予甲男，詹鋮嶧並迫使同舍房之少年林○睿（真實姓名詳卷）將牙刷插入甲男之肛門後上下抽動，以此違反甲男意願方式而為強制性交，此間彭俊文則與陳志穎、詹鋮嶧共同基於強制及對未滿18歲之人施以凌虐之犯意聯絡，依陳志穎及詹鋮嶧之指示，全程在舍房門口把風。
(四)陳志穎、詹鋮嶧再共同接續上開強制及對未滿18歲之人施以凌虐之犯意聯絡，於109年5月10日晚上7時許，逼迫甲男生吃蟑螂，以此方式凌虐甲男，並使其行無義務之事。
二、案經甲男、甲男之母（真實姓名年籍資料詳卷）告訴及臺灣桃園地方法院函送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本案審理範圍
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文，且依其立法理由略以「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」觀之，科刑事項(包括緩刑宣告與否、緩刑附加條件事項、易刑處分或數罪併罰定應執行刑)、沒收及保安處分已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實及罪名，作為論認原審科刑妥適與否的判斷基礎。
二、本件被告彭俊文及其辯護人提起上訴後主張：被告彭俊文承認犯行，僅針對量刑上訴等語(參見本院卷第185頁、第229頁)；檢察官就原審諭知被告彭俊文有罪部分則未提起上訴，足認被告彭俊文已明示對原審判決之科刑事項提起上訴，則依前揭規定，本院僅就原審判決關於被告彭俊文有罪部分之科刑事項妥適與否進行審查，至於原審判決所認定被告彭俊文之犯罪事實及所犯罪名，均非本院審理範圍，而僅作為審查被告彭俊文量刑宣告是否妥適之依據。
三、至被告陳志穎提起上訴後則委由辯護人主張：被告陳志穎承認有凌虐甲男之犯行，但並未升高其犯意至加重強制性交，此部分應為無罪諭知等語(參見本院卷第129頁)，足認被告陳志穎係對原審判決諭知罪刑之全部提起上訴，是以下理由欄有關證據能力有無之認定、認定事實所憑之證據及理由部分，僅係就被告陳志穎經原審法院判決其罪刑部分而言，併此敘明。
貳、證據能力有無之認定
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。查本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告陳志穎及其辯護人於本院準備程序時均表示對其證據能力沒有意見，同意作為證據等語(參見本院卷第186-190頁)，且迄未於本院言詞辯論終結前聲明異議(參見本院卷第230-241頁)，本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證據能力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、至於本院下列所引之非供述證據部分，經查並非違反法定程序所取得，依法應排除其證據能力之情形，且經本院於審理期日提示予當事人辨識或告以要旨而為合法調查，俱得作為證據。
參、認定事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實欄一(一)、(二)及(四)所示之犯行，業據被告陳志穎於原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱（參見原審卷二第71-78頁、卷四第351-357頁、本院卷第237頁），核與證人即告訴人甲男於偵查中、原審少年法庭訊問及原審審理時之指證（參見他卷第123-127頁、第133-135頁、第11-20頁、第269-274頁、原審卷四第158-160頁）、證人即少年林○睿於偵查中及原審少年法庭訊問時之證述（參見他卷第159頁、第183-187頁）大致相符，並有法務部○○○○○○○109年5月13日、14日外傷紀錄表、甲男於109年05月13日拍攝之檢傷照片、甲男109年5月14日之衛生福利部桃園醫院桃監外科門診處方明細、法務部矯正署桃園少年觀護所查處說明、法務部矯正署桃園少年觀護所109年6月5日桃觀戒字第10907080510號函及事件發生時序及圖示說明資料、原審法院勘驗筆錄及附件等（參見他卷第143-145頁、第177-179頁、第181頁、第25-91頁、第195-207頁、原審卷二第133-148頁、第153-174頁)在卷可稽，此部分事實應堪予認定，核先敘明。
二、又被告陳志穎固供承確有於上開犯罪事實欄一(三)所示時地拿取牙刷1支交付予甲男之行為，惟矢口否認有何共 同施以凌虐而強制性交之犯行，辯稱：我都在寫母親節卡片，只是詹鋮嶧叫我拿牙刷，我就幫他拿牙刷而已，那時候詹鋮嶧勢力比較大，所以比較聽他的話等語；辯護人則為被告利益主張：案發當時被告陳志穎沒有講任何話或做任何事情，只是坐在地板上，用置物箱寫賀卡，都是詹鋮嶧在指揮、講話、比手畫腳，要被害人甲男要做什麼，講一講突然叫陳志穎拿牙刷給他，拿了之後陳志穎又回到箱子上面繼續寫書信及賀卡，也沒有講任何一句話，這行為應該不構成共同正犯，退萬步言之，如果構成犯罪，應該也只是幫助犯而已等語。
三、經查：
(一)證人即告訴人甲男於109年5月19日原審少年法庭訊問時指稱：5月10日同一天下午的時候，陳志穎對我說要我以沙其瑪捅自己的屁股，時間大概是在下午3點多洗完澡、傍晚點名前，也是在舍房裡面，陳志穎說如果我用沙其瑪捅自己屁股的話，他就不會再像以前一樣叫我喝一堆有的沒的東西，我有照做，在舍房内剛吃完晚飯後，詹鋮嶧就拿沙其瑪給我，要我把沙其瑪揉成棒狀，塞進自已的肛門裡面，我有要照做，但是我又沒有真的去做，就是我有脫褲子，我有把沙其瑪揉成棒狀，我把它放在我的肛門口之後，我就故意把它捏碎，並沒有真的塞進肛門裡面，之後詹鋮嶧就拿牙刷給林○睿，逼迫林○睿塞進我的肛門裡，當時陳志穎在旁邊背 對我，就是時不時轉過來看一下看一下，一開始用沙其瑪插肛門這件事情是陳志穎說要做的，我用沙其瑪插我肛門的時候，陳志穎就在旁邊看等語(參見他卷第16-18頁)；此間於偵查中亦明確具結證稱：是詹鋮嶧或陳志穎其中一人要我用沙其瑪插入我自己的肛門，若我照做，以後就不會再逼我吃加料的東西，一開始我有說我不要，他們就一直強調不照做之後會吃更多、會死得更痛苦，後來詹鋮嶧拿了沙其瑪給我，我就照做，將沙其瑪揉成長條狀準備插入肛門，但因為我不想要插入，所以我將沙其瑪在手上捏碎，並跟他們說我有插入，但因為斷掉所以無法全部插入，後來詹鋮嶧就拿牙刷給林○睿，逼林○睿把牙刷插入我的肛門，詹鋮嶧或陳志穎則要彭俊文站在門邊查看主管有沒有來，過程中都沒有主管來等語(參見他卷第272-273頁)；嗣於原審審理時則具結證稱：是陳志穎叫我拿沙其瑪捅自己屁眼，一開始我是拒絕的，後來他就強迫我，說不這樣做的話，以後會更加欺負我，如果我做的話，以後就不會欺負我，後來詹鋮嶧叫林○睿有拿牙刷插進我的肛門，這些事情不是我同意的，是他們逼我的(參見原審卷四第161-165頁)，不僅先後指證被告陳志穎最先強迫告訴人甲男自行以沙其瑪插入自己肛門一事，相核一致，且核與證人林○睿於桃園少觀所談話及原審少年法庭訊問時指證稱：我在109年5月10日傍晚6點多有聽到陳志穎及詹鋮嶧對甲男提議如果在舍房內要比較好過，就自己拿沙其瑪塑型再插入肛門，是陳志穎叫甲男把沙其瑪插入肛門，陳志穎為了不讓這件事曝光就叫我去遮擋監視器，並告訴我擋不好的話我會倒楣，隨後因為沙其瑪太軟一直被甲男夾斷，陳志穎和詹鋮嶧就要甲男拿牙刷插自己的肛門，當時我也是繼續坐在床上擋住監視器，後續因甲男說牙刷插進去會痛、不好用，詹鋮嶧及陳志穎便叫我去握住牙刷上下搖動，陳志穎並表示若我不從，等一下換我自己弄，我因此聽從他的指示去做等語（參見他卷第163頁、第186頁）大致相吻合，堪信被告陳志穎確有與同案被告詹鋮嶧一同指示甲男將沙其瑪及牙刷自行插入其肛門，隨後甚至指示少年林○睿將牙刷插入甲男之肛門等行為。
(二)其次，經原審法院於111年3月16日準備程序中當庭勘驗案發監視錄影畫面之結果可知：案發時甲男先手持沙其瑪，以雙手搓揉成條狀，被告陳志穎及詹鋮嶧先後以手勢指示甲男，詹鋮嶧並進一步指揮甲男將雙腿抬起，並將沙其瑪搓揉為條狀，過程中多為詹鋮嶧向甲男發號施令，被告陳志穎則在旁先指示旁人遞給甲男乳液，且於詹鋮嶧指示甲男將沙其瑪插入肛門時，在旁有人對甲男稱：「進去進去」等語，之後被告陳志穎又指示甲男雙腿抬起後應擺放之位置，隨後起身拿取牙刷1支交付予甲男等情，有原審法院勘驗結果1份附卷可按(參見原審卷二第136-148頁)，且被告陳志穎既供承現場監視錄影畫面所指之「B男」為其本人(參見原審卷二第135頁)，益見被告陳志穎於上開案發過程中不僅有將牙刷交付予甲男之行為外，亦有在場參與詹鋮嶧指示甲男將沙其瑪及牙刷自行插入其肛門之積極行為，堪予佐證告訴人甲男及證人林○睿所指證之上開情節為真實。
(三)再按刑法第10條第5項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」綜觀該條文對性交定義之文義、立法過程及立法目的為保護個人性自主決定權，堪認關於性交行為之成立，不以行為人主觀上欲興奮或滿足性慾為必要，僅行為人非基於醫療或其他正當目的而為該條文所規定的性侵入行為，即屬刑法第16章妨害性自主罪所稱之「性交」行為（最高法院107年度台上字第1614號判決參照)，且刑法強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交為其構成要件，其中「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」為例示性質，「其他違反其意願之方法」係概括規定。而所稱「違反其意願之方法」，並不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇須所施用之方法違反被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當之。倘被害人無性交之意思，行為人仍違反其意願，壓抑被害人之性自主意思，對其進行性交，縱被害人未加（或不知）抵抗，亦無礙成立該罪（最高法院107年度台上字第1730號判決意旨參照）。查被告等人之上開行為，顯非基於醫療目的，亦難認有何其他正當目的，且在案發時告訴人甲已向被告等人表達反抗之意後，仍被迫手持沙其瑪揉成長條狀，並做出插入肛門之動作，隨後當少年林○睿手持牙刷插入告訴人甲男之肛門時，亦顯然違反告訴人甲男之主觀意願，客觀上已該當強制性交之行為甚明。
(四)至被告雖一再以前詞置辯，然按共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，僅須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；又犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。經查：被告陳志穎及同案被告詹鋮嶧均有於上開時地出言脅迫告訴人甲男手持沙其瑪及牙刷自行插入其肛門之實際作為，業如前述，且依原審法院之勘驗結果可知，案發過程中雖多由同案被告詹鋮嶧向甲男發號施令，然被告陳志穎在過程中亦有以手勢指揮甲男之情事，即便多數時間可見被告陳志穎坐在地上書寫之動作，然依當時之現場情形，被告陳志穎就坐在一旁，豈有渾然不知、置身事外之理?再觀諸本件案發之全部過程，告訴人甲男自109年5月9日下午起至同年5月10日下午5時至6時許之前，已遭被告陳志穎等人多次施以凌虐行為【即犯罪事實欄一(一)至(二)所示犯行】，則被告陳志穎與同案被告詹鋮嶧等人共同脅迫甲男將沙其瑪自行插入其肛門之初，即應知悉其等所為顯係逼迫甲男進行前述刑法上定義之性交行為，縱認被告陳志穎並未全程參與對於甲男之脅迫、指揮行為，然其既有為部分脅迫甲男之舉，此間又有交付牙刷予告訴人甲男欲使之自行插入肛門，堪認其與同案被告詹鋮嶧等人間就上開加重強制性交之行為有犯意聯絡與行為分擔，自應對全部犯行共同負責。是被告陳志穎猶辯稱其並未參與其間，無非一時卸責之詞，實難憑採信，而被告之辯護人主張被告陳志穎至多僅構成幫助犯而非共同正犯，亦非可採。
四、綜上所述，被告陳志穎確有於事實欄一、(一)至(四)所示時地對告訴人甲男為強制、凌虐及強制性交之犯行，是以本件事證明確，被告陳志穎上開犯行，均堪予認定，應依法論科。
肆、論罪科刑
一、按刑法第286條第1項規定之罪，是以對於未滿18歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育為其要件；而所謂「施以凌虐或以他法」，參酌刑法第10條第7項之定義，舉凡倘行為人對被害人施以強暴、脅迫，或以強暴、脅迫以外，其他違反人道之積極作為或消極不作為，不論採肢體或語言等方式、次數、頻率，不計時間之長短或持續，對他人施加身體或精神上之凌辱虐待行為，造成被害人身體上或精神上苦痛等行為均包括在內（最高法院112年度台上字第1039號刑事判決意旨參照），其具體行為態樣可能為施加各種有形物理力之作為，例如徒手或以器物毆打、鞭笞成傷、刺青、電擊、綑綁、以香煙燒燙身體、將指甲拔去等；亦可能係以言語或動作告知惡害使人心生畏懼而屈從之作為，例如告知不口舔穢物或將嘔吐物吃下，即予嚴打；尚可能為以其他違反人道之方法施以凌辱虐待，積極行為如強迫脫衣裸體站在戶外罰站，消極行為如食不使飽、衣不使暖、夜不使眠、傷不使療、病不使醫等。另從行為頻率觀之，可能為帶給他人長期持續或重複出現的身體上或精神上苦痛的結果，例如將兒童（須對痛苦或畏懼有能力感受）長期拘禁在黑暗的地下室，或多次製造死亡恐懼；亦可能為不論時間長短或持續與否，但從行為人對他人施以傷害身體之方式與蔑視他人苦痛之態度一併判斷結果，依一般社會通念認係粗暴不仁者，亦屬凌虐行為，例如多次拋擲兒童撞牆、拔頭髮、攻擊生殖器官或肛門等，又行為人之所為，依照一般經驗法則足以妨害未滿18歲之人身心之健全或發育者，即屬構成要件該當，是否因其行為致生實害結果，則非所問（最高法院111年度台上字第4274號刑事判決意旨參照）。
二、經查：告訴人甲男於109年5月9日至10日之期間內，遭被告陳志穎等人多次分別以將剩飯摻入化學物品及排泄物後脅迫其食用、脅迫其飲用被告之排泄物、脅迫其持沙其瑪揉成棒狀後自行插入其肛門及持牙刷插入其肛門、脅迫其生吃蟑螂等方式對待，或係被迫裸露私密部位並展示性交過程供人觀覽，或被迫生吃蟑螂、食用他人排泄物並供人觀覽，不僅對其身心造成強烈之羞辱及創傷，且因本件案發地為少年觀護所之舍房內，被告陳志穎等人反覆數次以集體霸凌告訴人甲男之方式，已然造成甲男於精神上產生離群、畏懼同儕、自卑等難以回復之傷害及陰影，顯然足以妨害甲男之身心之健全及發育。
三、又刑法第286條雖於114 年8 月1 日修正公布，並自同年月0
日生效施行，惟就該條第1項之犯罪構成要件及法定刑俱未有所變更，尚非屬有法律變更之情事，自無庸依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較適用。是核被告陳志穎就犯罪事實欄一(一)至(四)所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪、同法第286條第1項之對未滿18歲之人施以凌虐罪及同法第222條第1項第1款、第5款之二人以上共同對被害人施以凌虐而強制性交罪；被告彭俊文就犯罪事實欄一(三)所為，則係犯刑法第222條第1項第1款、第5款之二人以上共同對被害人施以凌虐而強制性交罪。被告陳志穎就犯罪事實欄一(一)至(四)所示各次之強制及對未滿18歲之人施以凌虐行為，均係於時間、空間密接，且在同一場所實施，持續侵害同一被害人法益，各行為間獨立性極為薄弱，應視為出於單一犯意之數個舉動接續施行，評價為一行為較為合理，而應論以接續犯，且就犯罪事實欄一(三)所示犯行而言，係將原有之對少年強制及對未滿18歲之人施以凌虐犯意，提升為二人以上共同對被害人施以凌虐而強制性交之犯意，則其原有之強制及對未滿18歲之人施以凌虐之低度行為，應為二人以上共同對被害人施以凌虐而強制性交之高度所吸收，而不另論罪。又被告陳志穎係以接續之一行為而同時觸犯上開強制罪、對未滿18歲之人施以凌虐罪及二人以上共同對被害人施以凌虐而強制性交罪，是為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之二人以上共同對被害人施以凌虐而犯強制性交罪處斷。再被告陳志穎、彭俊文係利用無為性交行為自主意思之告訴人甲男、少年林○睿遂行上開加重性交犯行，應論以間接正犯。另被告陳志穎就上開犯罪事實欄一(一)至(四)所示犯行，與同案被告詹鋮嶧、羅聖棋等人間有犯意聯絡及行為分擔，以及就上開犯罪事實欄一(三)所示犯行，與被告彭俊文間，各有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。
四、至公訴意旨雖另以：被告陳志穎基於傷害之犯意，於109年5月10日下午5時50分許，以原子筆刺傷告訴人甲男右手上臂及右手肘；復於同日晚間某時許，以口罩內之細鐵絲沾墨水刺入甲男之左手中指下節之指背，因認被告陳志穎亦涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。按告訴乃論之罪，告訴人於第一審言詞辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。查被告陳志穎此部分所涉傷害罪，依刑法第287條之規定，須告訴乃論，茲因被告陳志穎於原審審理時已與告訴人甲男達成和解，並由告訴人甲男具狀撤回告訴在案（參見原審卷四第375-380頁），依前開說明，本應為公訴不受理之判決，然被告陳志穎此部分犯行與前揭經論罪科刑之犯行間，具有以接續一行為而同時觸犯數罪名之想像競合犯，屬於裁判上一罪之法律上同一案件，爰不另為公訴不受理之諭知。
伍、維持原判決之理由
(一)按量刑輕重，係屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入之情形，自不得指為不當或違法。
(二)原審判決以被告陳志穎或僅因一時尋歡，而對甲男施以上開犯行，然其等不思上開犯行將使被害人生理及心理皆遭受巨大創傷，對其未來身心發展及生活影響甚鉅，又毫不尊重甲男之性自主決定權，以極具羞辱性之方式，二人以上共同對甲男施以凌虐，甚或利用其本人對之為強制性交之行為，其所為實應非難，另考量被告陳志穎僅坦承部分犯行，否認加重強制性交犯行之犯後態度，以及本案犯罪目的、被害人受損害之程度，兼衡被告陳志穎之素行（於本案犯行前並無經法院判決科刑之紀錄）暨其於原審審理時自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況（參見原審卷五第44-48頁、第80頁），且被告陳志穎於原審審理時已與甲男達成和解，並由甲男具狀撤回對告訴，並稱希望法院對被告陳志穎從輕量刑等語（參見原審卷四第375-380頁），另參酌檢察官、辯護人於原審審理時所陳述之科刑意見（參見原審卷五第80-81頁）等一切情狀，並說明被告陳志穎應無刑法第16條但書減刑規定、同法第59條酌減其刑規定之適用後，量處有期徒刑7年8月，經核其認事用法並無違誤，且係在適法範圍內行使其量刑之裁量權，尚稱妥適，應予維持。
(三)此外，原審判決審酌被告彭俊文或僅因一時尋歡，而參與本案分工，對甲男施以上開犯行，然其不思上開犯行將使被害人生理及心理皆遭受巨大創傷，對其未來身心發展及生活影響甚鉅，又毫不尊重甲男之性自主決定權，以極具羞辱性之方式，與被告陳志穎、同案被告詹鋮嶧共同對甲男施以凌虐，甚或利用甲男個人之舉以達對之為強制性交之行為，其所為實應非難，考量被告彭俊文坦承犯行之犯後態度，以及本案犯罪目的、被害人受損害之程度、被告彭俊文參與犯罪之情節，兼衡被告彭俊文之素行（於本案犯行前並無經法院判決科刑之紀錄）暨其於原審審理中自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況（參見原審卷五第302頁），另參酌檢察官、辯護人及告訴人於本院審理中所陳述之科刑意見（參見原審卷二第173-174頁、卷五第299一302頁）等一切情狀，並詳為說明應適用刑法第59條規定酌減其刑之理由後，量處有期徒刑3年6月，經核其認事用法亦無違誤，且係在適法範圍內行使其量刑之裁量權，甚為妥適，應予維持。
(四)至被告陳志穎雖提起上訴否認有參與犯罪事實欄一(三)所示二人以上共同對被害人施以凌虐而犯強制性交犯行，然其所辯顯非可採，俱如上開理由欄三(一)至(四)所述，是被告陳志穎上訴並無理由，應予駁回。
(五)另被告彭俊文雖以其已與告訴人甲男達成和解為由(參見本院第217頁調解回報單)，請求從輕量刑等語，然被告彭俊文所犯刑法第222條第1項第1款、第5款之二人以上共同對被害人施以凌虐而強制性交罪，其法定本刑為7年以上有期徒刑，則依刑法第59條規定酌減其刑，至多減輕其刑至二分之一(刑法第66條第1項參照)，是原審法院判處被告彭俊文有期徒刑3年6月，已屬科刑裁量權行使之法定最低限度，自不得以上述犯後民事和解理賠事由再從輕量刑，是被告彭俊文之上訴亦無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱秀晴偵查起訴，由檢察官吳宇軒到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 解怡蕙法 官 楊仲農以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭秀玉中 華 民 國 114 年 9 月 24 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第286條對於未滿十八歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處6月以上5年以下有期徒刑。
意圖營利，而犯前項之罪者，處5年以上有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金。
對於未滿七歲之人，犯前二項之罪者，依各該項之規定加重其刑二分之一。
對於七歲以上未滿十八歲之人，犯第1項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
對於七歲以上未滿十八歲之人，犯第2項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或12年以上有期徒刑；致重傷者，處10年以上有期徒刑。
對於未滿七歲之人，犯第1項之罪，因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處10年以上有期徒刑。
對於未滿七歲之人，犯第2項之罪，因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或12年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或12年以上有期徒刑。
中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。