臺灣高等法院刑事判決114年度侵上訴字第121號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 邱宇慶指定辯護人 郭淳頤律師（義務辯護）上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院113年度侵訴字第42號，中華民國114年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第7897號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、經本院審理結果，認原審論以被告邱宇慶犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第224條第1項之成年人故意對少年犯強制猥褻罪，量處有期徒刑8月。核其認事用法及量刑，並無不當，應予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠告訴人即代號BG000-A113033號少女（下稱A女）於民國113年
4月3日偵訊時結證稱：被告用他的手指弄我的陰道，他有把我的内褲整個脫掉，我跟他講不可以這樣子，我想要把我的短褲、内褲穿起來，但他把我的短褲、内褲拉走，就把手指插入我的陰道内，他一插進來我就把他的手拉開，我有說不要一直這樣用我，之後他就脫掉自己的褲子、内褲，拉我的手去握他的雞雞，叫我幫他打，我跟他講不要，我的手也有離開，我就把他推開，我要走到門口時，他又把我拉回床上，把我壓在床上，我動不了，他舔我的陰道，我一樣把他推開，他把我整個人抬起來，一樣繼續舔我的陰道，他還親我的臉、脖子，我有把他的頭推開等語，審酌A女證述之細節明確、情節連貫，具體陳述其於被告手指侵入發生瞬間，立即推開並表達抗拒，該等反應符合多數受害人在面臨突如其來之侵入行為時會有的自然反應，也具有生活經驗上之可信度，再A女回答之內容也並非出於檢察官誘導，而係主動證述當天發生之經過情形，當非憑空捏造，足認被告確實有以手指侵入A女陰道內，口舔A女陰道口，並試圖把陰莖插入A女陰道內之舉。
㈡況被告於113年4月23日警詢時供承：我有脫掉A女的外褲、內
褲，有用手摸她陰道，沒有把手放進去，也有脫掉自己的外褲、內褲，有拉她的手碰我的陰莖，她有自己動，做出打手槍的行為，我有壓住她的雙手，我忘記有沒有幫她舔陰道，但我沒有親吻她身體任何部位，我有問要不要幫她口交，但她說不要等語；又於113年6月11日偵訊時陳稱：我有摸A女的陰道口外面，摸大約幾分鐘，沒有超過10分鐘等語。被告既能記得其有壓住A女雙手、有摸A女陰道口不超過10分鐘、有脫掉A女內褲、有問A女要不要幫她口交等與性交行為密切相關之舉動，此部分亦可加強A女指訴之合理性與可信度，原審認本案並無補強證據，恐有違誤，且可認被告當時明顯係基於性交之犯意為之，原審認定被告僅具有強制猥褻之犯意，認事用法顯有違誤。
㈢原審既認被告係犯強制猥褻罪，則至少可認被告當時確實係
以違反A女之意願，對A女為猥褻行為，而認被告於案發時係處於性行為之主導地位，被告既已供承其有猥褻行為，卻空言否認以手指侵入A女陰道、以口舔A女陰道、試圖以陰莖插入等情，並未對此等情節作具體或合理之說明，更顯被告之辯詞逸脫常理，顯係規避責任，並不可採。
㈣原審以本案係由A女積極主動邀約被告至其住處、被告與A女
之對話內容或以輕鬆方式回應、A女第一時間未接聽其男友來電等情，而認依一般社會通念通常之人遇此可能存在之複雜心態或情感，A女於本案作證或向親近之人說明時，不無有唯恐自己遭受責難而誇大被告作為之可能，恐係以原審所認定之「受害人應有之行為樣板」或「完美被害人形象」來審理個案，而忽略每個性侵案件中之受害人表現之差異性。㈤原審認A女指訴被告以手指插入陰道、口舔陰道、試圖以陰莖
插入等情，未有適格之補強證據，然從A女具體、連貫之指述、被告部分坦承之情節、證人即A女之父母見聞A女因本案有恐懼、全身顫抖等情緒反應、證人即A女之男友證述A女向其傾訴之反應，足以佐證A女確實遭受重大創傷之性經驗，可為A女證述之補強證據，且補強之部分應不限於強制猥褻而排除性交行為，原審認A女之父母及男友之證述僅能補強被告有強制猥褻犯行，而不能補強被告有強制性交犯行，容有矛盾之處。
㈥又原審以新竹縣政府警察局受理性侵害案件進入減述作業通
報表、性侵害犯罪事件通報、臺北榮民總醫院新竹分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書之記載，與A女於偵訊之指訴有不一致之情形，而認定A女指訴有瑕疵，恐忽略上述文書之性質僅是於短時間內，大略記載A女遭受侵害之經過，且上述紀錄者之身分並非司法人員，礙難期待紀錄者於紀錄時會環繞刑法構成要件為之，何況A女首次經多數不同人詢問時，可能出於驚嚇、羞愧或心理防衛而未能交代完整，亦合常理，原審以此認定A女指訴有瑕疵，稍嫌速斷等語。
三、按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。又按被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱；從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院98年度台上字第107號判決意旨可資參照）。
四、檢察官上訴意旨固認被告除有原判決所認定之強制猥褻犯行外，其於猥褻A女之過程中，另有：強行以手指插入A女陰道內來回抽動、以口舔A女陰道、試圖將陰莖插入A女陰道等行為，並認本案被告所為應係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項成年人故意對少年犯強制性交罪嫌。惟查：
㈠被告於113年6月11日偵訊時供稱：我有摸A女的陰道口，但手
指沒有插入…我有問她可不可以口交，她說不行，我就摸她的陰道口，她幫我打手槍，我射精之後就結束了等語（見113偵7897卷第45頁）；又於113年11月22日原審審判中供承：
我確實有違反A女的意願摸她的陰道，也有要求她打手槍，但我沒有以手指插入她的陰道，我也沒有以口舔她的陰道或試圖把陰莖插入她的陰道等語（見113侵訴42卷第100頁），坦承強制猥褻A女，而始終否認有強制性交之犯行。
㈡證人即A女於113年4月3日偵訊時雖證稱：被告把我的短褲、内褲拉走，把手指插入我的陰道内，他一插進來我就把他的手拉開，說不要一直這樣用我，之後他就脫掉自己的褲子、内褲，拉我的手去握他的雞雞，叫我幫他打，我跟他講不要，我的手也有離開，也把他推開要走到門口時，他又把我拉回床上、壓在床上，我動不了，他就舔我的陰道，我一樣把他推開，他就把我整個人抬起來，一樣繼續舔我的陰道，還有親我的臉、脖子，我有把他的頭推開，他就把他的雞雞弄在我面前，要我幫他口交，我說不要，把他推走，他還想把我的上衣都脫掉，我一直拉著衣服，他沒有成功脫掉我的衣服，又拿我的手去握他的雞雞，幫他打手槍，他就射精了等語（見113偵7897卷第13至14頁）；又於113年6月20日偵訊時結證稱：被告當時是先用手摸我的下體外面，再把手指插入我的陰道，進出好幾次，過程可能大約1分鐘等語（見113偵7897卷第53頁）。惟就有關被告將手指插入A女陰道之過程，究係「立即遭A女將手拉開」，抑或「反覆以手指插入A女陰道多次，歷時約1分鐘」，A女前後供述顯有不同，已不無瑕疵可指，就所謂「口舔陰道」是否已達被告身體部位進入A女陰道之程度，亦語焉不詳，嗣於114年10月2日本院審理時A女復證稱：被告當時有用手指侵入我的陰道，但過程不想回答等語（見本院卷第245至246頁），致無法勾稽A女所謂「以手指插入陰道」之真實情況究竟為何。
㈢又告訴人之母於113年4月3日偵訊時證稱：113年4月1日凌晨1時45分許，是A女男友先打電話給我說她有發生事情，我請她男友叫她到我房間，她到我房間後，我問她發生什麼事、為什麼發生事情不會叫，她說她不敢，我又問為何被告會到我們家，她說被告來看貓，她也有說被告本來要把弟弟插進去，但是她有推開，所以被告沒有插入等語（見113他1294卷第14頁反面）；告訴人之父則證稱：A女當時主要是跟她媽媽在講，我在旁邊聽，她說她一個學長來我家到她房間，對她做動手動腳的事，她有說那個男生摸她下面那些的等語（見同卷第15頁）；A女之男友於113年6月12日偵訊時結證稱：我看了被告與A女的對話紀錄擷圖，就問她發生什麼事，她說被告一開始就看著她的腿，並先用手摸，她說不要，一直閃躲，但一直被被告拖回來床上，後來直接脫她的褲子並摸其下體，被告也有脫自己的褲子，要A女幫他口交、在上面摩擦被告下體，但A女拒絕，被告並想用陰莖插入A女的下體，但沒有成功，之後被告就要A女幫他打手槍，他射精完就離開等語（見113偵7897卷第48頁反面），均未提及A女有敘述被告以手指侵入其陰道內或以口舔其陰道等情，可見A女於事發後第一時間與其男友、父母所述遭侵害情節，與其前揭於偵查及審理時所述關於「被告強行以手指插入陰道內、以口舔陰道」等節，亦非相符。
㈣觀諸113年4月1日臺北榮民總醫院新竹分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書上「被害人身體傷害描述」欄記載：「學長藉口來家中看貓，以手撫摸下體，欲強行以陰莖侵犯，因被害人不從並未得逞，後強迫打手槍，射精於被害人衣服上」等語，且驗傷診斷結果未見A女之陰道口有「新裂傷」或紅腫、挫瘀傷（見113偵7897卷偵查光碟片存放袋）；又本案僅在A女上衣正面下擺處採得細胞層染色體DNA-STR型別與被告型別相符之精子細胞，然於A女陰道深處並未採集到與被告DNA-STR型別相符之生物跡證，此有內政部警政署刑事警察局113年5月15日刑生字第1136057344號鑑定書暨所附A女上衣採樣位置照片（見113偵7897卷偵查光碟片存放袋）、113年5月30日刑生字第1136064770號鑑定書（見同卷第58至59頁）在卷可稽，綜合上開事證，僅能證明A女指訴被告有強令其打手槍至射精，惟尚無法佐證A女所述關於「被告以手指插入陰道內、以口舔陰道」等情為真實，更難認被告有檢察官所指「以手指插入陰道內、以口舔陰道、試圖把陰莖插入A女陰道內」之舉。
㈤被告於113年6月11日偵訊時固坦承：當時我很想要，所以我就壓著A女，但我壓一下就放開了，我大概壓1、2分鐘等語（見113偵7897卷第45頁），且於原審審判中坦承：我有要求A女幫我口交，她拒絕我後，我就改要求她幫我打手槍等語（見113侵訴42卷第101頁），惟A女於113年4月3日偵訊時亦證稱：被告要我幫他口交，我說不要，把他推走…又拿我的手去握他的雞雞，幫他打手槍，他就射精了等語（見113偵7897卷第13至14頁），可見被告在口頭詢問A女為其口交遭拒絕後即放棄，並無進一步迫使A女為其口交之強制手段，尚難逕認被告斯時之犯意已逾猥褻而達於強制性交之著手程度，此觀諸A女於113年6月20日偵訊時證稱：被告的陰莖有碰觸到我的下體，我把他推開，他就把陰莖放到我面前，要我幫他口交，我推開他拒絕，他就拿我的手去碰觸他的陰莖，要我幫他打手槍等語（見113偵7897卷第54頁），暨於114年10月2日本院審理時證稱：我事後向被告傳送「是不是有摸到」之訊息，是指被告的陰莖有碰到我陰道外面等情（見本院卷第245至246頁），益難認被告有試圖將陰莖插入A女陰道之積極舉動，其所稱「當時我很想要」，仍僅止於以猥褻方式滿足自己性慾之程度而已，此外復無積極證據證明被告確係基於性交犯意而實行撫摸A女陰道口外側、強令A女為其打手槍等猥褻行為，尚難逕認被告有強制性交未遂之犯行。
㈥至A女之父、母於偵訊時固稱：A女於陳述案發過程時「很害
怕、全身在發抖」等語（見113他1294第14頁反面至15頁）；證人即A女之男友於偵訊時結證稱：A女語氣蠻難過，快哭出來等語（見113偵7897卷第48頁反面），惟A女上開情緒反應，尚無從區辨係受被告強制猥褻或強制性交所致，則上開情緒反應仍無法佐證A女所述關於「被告強行以手指插入陰道內、以口舔陰道」等情為真實。
㈦原審審理後，認檢察官所舉證據，僅能認定被告係犯成年人
故意對少年犯強制猥褻罪，而不能證明被告有強制性交之犯行，所為認定，核無不當，應予維持。檢察官上訴指摘原判決此部分認定不當，僅係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，復未提出其他積極證據證明被告確有強制性交之犯行，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定，其上訴為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官張馨尹提起公訴，檢察官李昕諭提起上訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 16 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉元斐
法 官 陳俞伶法 官 曹馨方以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱紹銓中 華 民 國 114 年 10 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附件：臺灣新竹地方法院刑事判決113年度侵訴字第42號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 邱宇慶指定辯護人 楊一帆律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第7897號），本院判決如下：
主 文邱宇慶成年人故意對少年犯強制猥褻罪，處有期徒刑捌月。
事 實
一、邱宇慶成年人為代號BG000-A113033號少女（民國00年0月生；真實姓名、年籍均詳卷，下稱A女）之國中學長，而知悉A女於下列時間為14歲以上、未滿18歲之少女；詎邱宇慶於113年3月31日21時許，受邀至A女位在新竹縣○○鎮之住處（地址詳卷）玩寵物，斯時見自己有與A女獨處在上址2樓房間之機會，遂伸手撫摸A女大腿外側，復欲褪去A女之短褲、內褲，經A女拉住衣物表示拒絕後，邱宇慶仍基於強制猥褻之單一犯意，違反其意願，而強行褪去該等衣物，又不顧A女之明示反對、迴避行為，將A女強拉回床上壓制其雙手，並以手指強行撫摸A女陰道口外側，強令A女為其打手槍（撫摸、搓弄生殖器）直到射精，以此方式違反A女之意願接續為猥褻行為1次得逞。嗣邱宇慶離開A女住處後，A女將前情告知親友並報警處理，始悉上情。
二、案經A女告訴暨新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項及第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本案被告邱宇慶對告訴人即代號BG000-A113033號少女所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人之身分遭揭露，依上開規定，對於足資識別被害人身分之資訊，均予以隱匿，是本件判決書關於告訴人、告訴人之母、告訴人之父、告訴人斯時男友之姓名，各以代號BG000-A113033號、BG000-A113033B號、BG000-A113033C號、BG000-A113033D號稱之，並簡稱為A女、A女之母、A女之父、A女男友。
二、再者，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述等供述證據，檢察官及被告、辯護人就其中部分證據方法，於準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第102頁），並就全部供述證據或非供述證據等證據方法，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況，另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且均無證明力明顯過低之情形，或有其他不得作為證據之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、本院認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠上開犯罪事實，業據被告於本院準備、審理程序中均坦承不
諱（見本院卷第100頁至第101頁、第163頁），核與證人即告訴人於偵查中之指證（見他卷第13頁至第15頁背面、偵卷第53頁至第55頁）大致相符，亦與證人即事後聽聞告訴人說明本案經過之告訴人之母、告訴人之父於偵查中之證述（見他卷第13頁、第14頁背面至第15頁、第15頁），或證人即聽聞告訴人說明本案經過之告訴人男友於警詢、偵查中之證述（見偵卷第21頁至第22頁、第48頁至第49頁）得以相互勾稽，且有新竹縣政府警察局受理性侵害案件進入減述作業通報表、性侵害犯罪事件通報表、告訴人之臺北榮民總醫院新竹分院113年4月1日診斷證明書、被告與告訴人於案發前後之通訊軟體對話紀錄擷圖、告訴人與告訴人男友之通訊軟體對話紀錄擷圖、告訴人男友與告訴人之母間之通訊軟體對話紀錄擷圖、內政部警政署刑事警察局113年5月30日刑生字第1136064770號鑑定書影本各1份、現場蒐證照片6張、告訴人暨其父母、男友之性侵害案件代號與真實姓名對照表、告訴人之性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、同意書影本、侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單、戶籍謄本（現戶全戶）影本、中華民國身心障礙證明影本、內政部警政署刑事警察局113年5月15日刑生字第1136057344號鑑定書暨附件之告訴人上衣採樣位置照片各1份（見他卷第1頁、第2頁至其背面、第3頁、偵卷第26頁至第30頁、第40頁至第41頁、第31頁至第37頁、第38頁至第39頁、第58頁至第59頁、他卷第9頁至第11頁；真實姓名對照表以下之書證均置偵卷、他卷偵查光碟片存放袋）在卷可稽，是被告前揭之任意性自白核與事實相符，此部分事證明確，被告有前述之成年人故意對少年犯強制猥褻犯行應堪以認定。
㈡另公訴意旨雖認被告於前揭時地另有強行以手指插入告訴人
陰道內來回抽動、以口舔告訴人之陰道、試圖將生殖器插入告訴人之陰道等行為，並認被告於本案所為應係構成兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項成年人故意對少年犯強制性交既遂罪等語，然查：
⒈按刑法第221條的強制性交罪，同法第224條之強制猥褻罪，
基本構成要件須以「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者」為前提。立法者在「違反其意願」之前，例示「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」等方法，也就是對被害人施以不論「物理上」或「心理上」的強制或限制意願之行為，不一定為有形的強制力，祇要是足以證明違反被害人的意願的方法，即構成本罪；再刑法第10條第5項所稱性交，係指以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為而言，而性交既遂與未遂之區分，向採接合說，雖不以侵入女性陰道為必要，但客觀上仍須達接合之程度，始稱既遂，另刑法上強制性交未遂與強制猥褻罪之區別，應視行為人有無性交之犯意為斷，而行為人究係基於性交或猥褻之犯意而實行犯行，亦應依積極之證據認定之。
⒉證人即告訴人於偵查中係先證稱：被告係我就讀國中的學長
，我從國一就認識他了，我們沒有在一起，只是學長學妹關係；於113年3月31日被告有到我家，是我用通訊軟體打字請被告來我家看小貓咪，他是在21時許過來，是我開門讓被告進來，直接到我2樓房間，當時還有爸爸在家裡，但爸爸不知道被告有來；被告看完小貓後，跟我講他回家也很無聊，要在我家待一下、聊天，我房門關起來我有上鎖，被告就一直亂摸我，從我的大腿外侧開始摸，我當時穿短褲短袖，我就把被告的手拿開，說不要一直亂摸我，他還是一直摸我的大腿外側，想要脫我的短褲，我有拉住不讓他脫，但是還是被整個脫掉，被告就用他的手指去弄我的陰道，我跟他講不可以這樣，想要把我的短褲、内褲穿起來，他又把我的短褲、内褲拉走，把手指插入我的陰道内，他一插進來我就把他的手拉開，說不要一直這樣用我，之後被告就脫掉他自己的褲子、内褲，拉我的手去握他的雞雞，叫我幫他打，我跟他講不要，我的手也有離開，也把被告推開要走到門口時，被告又把我拉回床上、壓在床上，我動不了，被告就舔我的陰道，我一樣把他推開，他就把我整個人抬起來，一樣繼續舔我的陰道，還有親我的臉、脖子，我有把他的頭推開，被告就把他的雞雞弄在我面前，要我幫他口交，我說不要，把他推走，他還想把我的上衣都脫掉，我一直拉著衣服，他沒有成功脫掉我的衣服，又拿我的手去握他的雞雞，幫他打手槍，他就射精了，後來就穿褲子直接離開我房間回家；發生本案的當天晚上我就打電話跟我男朋友說，也有跟媽媽講，當時爸爸在媽媽旁邊，我是一起講的等語（見偵卷第13頁至第14頁背面），而其後經檢察官再度傳喚確認時，則證稱：被告當時是先用手摸我的下體外面，再把手指插入我的陰道，進出好幾次，過程可能大約1分鐘，實際上我無法判斷過程有多久；我在對話紀錄中詢問被告「爽了嗎」 、「佩服」、「我是你的第一任是真的嗎」，是因為被告在我家弄我，我很不舒服、很生氣，所以問他「爽了嗎」，且他要我不要跟家人說這件事，所以我說「佩服」，而他在我家的時候，跟我說我是他的第一任，但我跟他沒有交往過，所以我才會詢問被告「我是你的第一任是真的嗎？」；對話紀錄中被告說「就沒有進去」，我回「是不是用（應為『有』之誤）摸到」，我以為被告當下的意思、是指生殖器沒有進入，所以我回覆他是不是有摸到，因為被告的生殖器有觸碰到我的下體，我反抗、把他推開，被告就把生殖器放到我面前，要我幫他口交，我推開被告拒絕後，被告就拿我的手去觸碰他的生殖器，要我幫他打手搶等語（見偵卷第54頁），告訴人固然於偵查中曾指訴被告於其明示拒絕、動手推擠拉扯表示反對後，仍強行以手撫摸告訴人之陰道外側，以手指侵入陰道進出數次、舔其陰道，又試圖以生殖器侵入陰道、要求口交，或因告訴人不從，而僅以生殖器觸碰觸到其下體、而後強令告訴人為之撫摸、搓弄生殖器直到射精等情。
⒊然觀諸被告與告訴人於案發前後之通訊軟體對話紀錄擷圖（
見偵卷第40頁至第41頁），本案係告訴人於案發前，被告表示需要忙其他事情時，由告訴人積極主動邀約被告前往自己住處玩寵物，且案發後告訴人雖對被告諸多責怪，甚有怒氣表示「爽了嗎」、「佩服」、「一直叫你不要用我」、「幹你娘」、「我這樣已經對不起我男友」、「就是不對啊」等語，然亦有以「所以我是你第一任是真的嗎？？？？？？？」相詢、或覆以「男人的嘴騙人的咧」等語，探問兩人關係或以較輕鬆之方式回應，加以於本案發生該期間，告訴人於第一時間未接聽其男友之語音來電，甚對其男友詢問「你要回家沒」時，未明示或以暗示之語意求助，僅稱「快了啦」、「哈哈啊哈哈」、「我到家了」等語，此有告訴人與證人即其男友之通訊軟體對話紀錄擷圖1份（見偵卷第31頁至第37頁）附卷可考，足見本案發生之情境，係緣於告訴人自己主動邀約被告至其住處，參諸告訴人之上開證述內容，更係告訴人攜同被告至自己房間獨處，不僅隱瞞當時在同一住處之家人，而其對於期間曾經探詢之男友，告訴人自己亦係以謊言加以掩飾，惟其後卻在自己熟悉、隨時可以求援之處所，遭逢被告對之至少有為上開已經本院認定之違反其意願猥褻行為，則依一般社會通念通常之人遇此可能存在之複雜心態或情感，告訴人於本案作證或向親近之人說明斯時，不無有唯恐自己遭受責難而誇大被告作為之可能，是其證述內容，不僅性質上屬告訴人以追訴為的目的之單一指訴，若非有適切且確實之補強證據存在，甚或更有瑕疵，均難遽採信為真。
⒋而被告於本院偵審中除自白自己有見告訴人拉住衣物仍強行
褪去其短褲、內褲，及見告訴人有翻身迴避動作，而強行以手拉回告訴人後，強壓其雙手撫摸其陰道口，或不顧其明示拒絕仍強令其為自己打手槍等情（見他卷第22頁至第23頁、偵卷第44頁背面至第45頁，本案卷第100頁至第101頁）外，始終否認有起訴書所載之以手指插入告訴人陰道內來回抽動、以口舔告訴人之陰道、試圖將生殖器插入告訴人之陰道等等舉動，衡以告訴人於案發後，雖有旋即向其親近之人，諸如其當時男友、其父母傾訴，而各該證人證述告訴人案發後陳述時之反應，諸如其有全身發抖、很害怕或語氣蠻難過、快哭出來、感覺到告訴人很緊張等節，雖能補強告訴人於上開時地遭被告為猥褻行為係違反其意願，然各該證人聽聞告訴人指訴內容而向檢警機關轉述案發經過，均本為告訴人證述內容之累積證據，是就本案發生經過究竟為何，並不能以此適為補強。
⒌況考以其等證述內容，告訴人之母係證稱：113年4月1日1點4
5分，是告訴人男友先打電話給我說告訴人有發生事情，我請告訴人男友叫告訴人到我房間，她到我房間後，我問她發生什麼事、為什麼發生事情不會叫，她說她不敢，我又問為何被告會到我們家，告訴人說被告來看貓，告訴人也有說被告本來要把弟弟插進去，但是她有推開，所以被告沒有插入，當時被告在弄她時，被告的爸爸一直打給被告等語（見他卷第14頁背面），告訴人之父則證稱：告訴人當時主要是跟她媽媽在講，我在旁邊聽，告訴人說她一個學長來我家到她房間，對她做動手動腳的事等語（見他卷第15頁），告訴人男友於警詢、偵查中則證稱：113年4月1日的時許，告訴人重複問我如果被人強姦怎麼辦，因為當天是愚人節，我想說她可能在開玩笑，但因為她問我太多次，我覺得有點不對勁，就問她到底發生什麼事，她才跟我說她被被告強姦；我看了被告與告訴人間的對話紀錄擷圖，就問告訴人發生什麼事，告訴人說被告一開始就看著她的腿，並先用手摸，告訴人說不要，一直閃躲，但一直被被告拖回來床上，後來直接脫告訴人的褲子，並摸其下體，被告也有脫自己的褲子，要告訴人幫他口交、在上面摩擦被告下體，但告訴人拒絕，被告並想用生殖器插入告訴人的下體，但沒有成功，之後被告就要告訴人幫他打手槍，他射精完就離開，上開內容有一些是隔天去警局報案時告訴人才跟我說的。當晚主要是在說自己被強姦、問我要如何處理，大概有說被強姦的細節等語（見偵卷第21頁背面、第48頁至其背面），是上開告訴人親近之證人於第一時間聽聞告訴人所述之內容，均未提及被告以手指侵入其陰道內來回抽動或有舔其陰道口等節，加以依新竹縣政府警察局受理性侵害案件進入減述作業通報表、性侵害犯罪事件通報、臺北榮民總醫院新竹分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書之記載（見他卷第1頁、第2頁至其背面，驗傷診斷書則置於偵卷偵查光碟片存放袋），僅載有「徒手侵犯其下體既遂。另嫌疑人以其生殖器侵犯被害人陰道，因遭被害人阻止故未遂…」、「徒手將被害人褲子脫掉，徒手侵犯其下體，另嫌疑人以其生殖器侵犯被害人陰道，因遭被害人阻止故未遂」、「學長藉口來家中看貓，以手撫摸下體，欲強行以陰莖侵犯，因被害人不從並未得逞，後強迫打手槍，射精於被害人衣服上」等語，同未見告訴人指訴被告有舔其陰道口之舉動，至告訴人報警處理、通報為性侵害案件時，是否確有指訴被告以手指侵入之陰道內乙節則多有齟齬，足見告訴人於案發後說明本案經過時，關於被告有無以手指插入告訴人陰道內來回抽動、以口舔告訴人之陰道等節，前後指訴並不一致，尤以醫院受理疑似性侵害事件進行驗傷診斷時，均會同時採集告訴人身上或衣物之可疑生物跡證，卻未見告訴人就此說明，自難認告訴人關於此部分之證述並無瑕疵。
⒍又告訴人於報警處理或向親近之證人等說明時，固均曾提及
被告試圖以生殖器侵入陰道未遂等語，業如前述，然告訴人於首次至偵查檢察官前具結作證說明本案經過時，並未提及此情，事後經檢察官再度傳喚其到庭作證並提示其等間對話紀錄確認時，始證稱：對話紀錄中被告說「就沒有進去」，我回「是不是用（應為『有』之誤）摸到」，我以為被告當下的意思、是指生殖器沒有進入，所以我回覆他是不是有摸到，因為被告的生殖器有觸碰到我的下體，我反抗、把他推開，被告就把生殖器放到我面前，要我幫他口交，我推開被告拒絕後，被告就拿我的手去觸碰他的生殖器，要我幫他打手搶等語（見偵卷第54頁），是告訴人就此部分之證述前後同有不一致之處，已生齷齰，且其事後經詢問時，亦僅係針對該對話紀錄內容解釋或說明，並未具體詳述被告於本案發生期間，係於何時、何情境有為何項動作，使告訴人認被告係試圖以生殖器插入其陰道，告訴人又如何反抗，最終被告之生殖器究有無侵入其陰道內，或使性器接合，或單純碰觸陰道口之外側，而各該證人即告訴人之父母、男友之證述亦未見關於此部分細節，是其此部分證述之憑信性，仍待進一步補強。
⒎惟依卷附內政部警政署刑事警察局113年5月15日刑生字第113
6057344號鑑定書暨附件之告訴人上衣採樣位置照片、113年5月30日刑生字第1136064770號鑑定書影本各1份（前者置偵卷偵查光碟片存放袋，後者見偵卷第58頁至第59頁），本案僅在被害人之上衣正面下擺處採得細胞層體染色體DNA-STR型別與被告型別相符之精子細胞，然於告訴人陰道深處並未採集到與被告DNA-STR型別相符之生物跡證，是該等事證除得佐告訴人指訴被告有強令其打手槍至射精外，無法適足證明被告當下有以手指插入告訴人陰道內、以口舔告訴人之陰道口或試圖以自己生殖器插入告訴人陰道等舉；而告訴人與被告於案發後，曾質之被告「你（應為『我』之誤）一直叫你不要用我」、「叫你不要用」、「幹你娘」、「我就不像這樣對我男友」、「幹你娘」、「我這樣已經對不起我男友」等語，被告即覆以「就沒有進去...」，告訴人旋告以「是不是用（應為『有』之誤）摸到」等語，此有其等間之通訊軟體對話紀錄擷圖1張（見偵卷第28頁）附卷可參，告訴人於偵查中雖然證稱：我以為被告的意思、是指生殖器沒有進入，所以我回覆被告是不是有摸到等語（見偵卷第54頁），然告訴人係使用「摸」此一通常使用在手部動作之動詞繼續質問，則其偵查中之上開證述所指已有可議，況依上開對話前後文之關連性，並無法當然確認被告當下覆以「就沒有進去」等之語意究係指其生殖器未侵入，或表明其手指未進入告訴人之陰道內，其辯護人更於本院審理時已主張被告當下係稱其手指未進入乙節（見本院卷第164頁），是依罪證有疑唯利被告之原則，自難以上開對話紀錄為不利於被告認定之證據補強。
⒏職是，依上開各該事證，縱考量告訴人領有中華民國身心障
礙證明文件（置偵卷偵查光碟片存放袋），其心智或表達能力不若常人，然觀諸其指證之筆錄內容，亦難認其就理解他人問題、表達能力部分屬特別之弱勢，再考量告訴人於本案或可能有誇大被告行為之動機，且其前後向親近之證人即父母、男友等、檢警機關所述本案經過，就被告生殖器有無試圖侵入、手指有無進入，或舔告訴人陰道口等節，前後並非全然一致，其指訴內容即非無瑕疵，而卷內就此等部分亦無適格之補強證據存在，自難使本院形成被告當下有以手指插入告訴人陰道內來回抽動、以口舔告訴人之陰道口、試圖將生殖器插入告訴人之陰道等等舉動之心證，而被告於本案之行為，既經本院認定僅有以手指強行撫摸告訴人陰道口外側，強令告訴人為其打手槍（撫摸、搓弄生殖器）直到射精等猥褻行為，當難使本院認被告於本案之行為已達性交既遂之程度。
⒐至被告於偵查中固曾供稱：「（檢察官問：你為何要強壓被
害人雙手？）答：當時我很想要，所以我就壓著被害人，但我壓一下就放開了，我大概壓1、2分鐘」等語（見偵卷第45頁），或於本院審理時並不爭執行為期間曾開口要求告訴人為之口交，然為告訴人所拒乙節（見本卷第101頁），然被告所稱要求口交乙節，依告訴人前揭證述內容，應僅止於口頭上之詢問，經告訴人言語拒絕後，被告別無為任何強行口交之具體作為，即難以此表徵被告斯時之犯意已逾猥褻之程度，再前揭被告於偵查中不利於己之供述，或僅表示其當下急於滿足自己之性慾，惟滿足性慾之方式多元，該等目的同屬猥褻行為之要件，考以被告實際上確僅有實行僅止於猥褻行為程度之撫摸告訴人陰道口外側，強令告訴人為其打手槍等等作為，本案亦別無其他積極證據顯示被告確係基於性交犯意而實行上開猥褻行為，自難使本院為不利於被告之認定。
⒑綜上所述，依檢察官所舉之各該證據，雖能證明被告有前述
經本院認定之強制猥褻犯行，然告訴人指訴關於被告有以手指插入告訴人陰道內來回抽動、以口舔告訴人之陰道口、試圖將生殖器插入告訴人陰道部分之證述，既有瑕疵，本案又別無其他足資補強被告有上開行為或強制性交犯意之適格證據存在，公訴意旨所舉之積極證據並未達於通常之人均不致有所懷疑而得為確信其為真實之程度，當難遽為不利於被告之認定，是公訴意旨認被告有前述行為存在，並主張其於本案係涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪，或已達性交既遂之程度等語，當均容有誤會。
㈢從而，本案事證明確，被告有犯罪事實欄一所示之成年人故意對少年犯強制猥褻犯行應堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑㈠按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文定有明文規定，就與兒童及少年共同實施犯罪所為之加重係概括性規定，對一切犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重之性質；而故意對兒童及少年犯罪所為之加重係對被害人為兒童及少年之特殊要件加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件。準此，成年人故意對兒童及少年犯罪，即應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑而成為獨立之另一罪名。查被告為本案行為時，係年滿18歲之成年人，告訴人則為為14歲以上、未滿18歲之少年，而被告對此亦有所認識，業經其供承明確（見本院卷第100頁至第101頁），是被告於前揭時地，違反告訴人之意願，以上開方式強行對告訴人為撫摸陰道口外側，強令告訴人為之撫摸、搓弄生殖器直到射精等猥褻行為，當係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第224條第1項之成年人故意對少年犯強制猥褻罪，至公訴意旨原認被告行為已達性交既遂之程度，應係犯刑法第221條第1項強制性交罪等語，其主張容有未洽，惟二者基本社會事實同一，復經本院當庭告知被告變更後之罪名（見本院卷第164頁），本院自得加以審理，並依法變更起訴法條。
㈡被告主觀上係基於單一之強制猥褻犯意，於密切接近之時間
、地點，違反告訴人之意願，接續對告訴人實行強行撫摸陰道口外側，強令告訴人為之撫摸、搓弄生殖器直到射精等猥褻行為，各該所為均係侵害相同法益，而各舉止之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上均應視為數個舉動之接續施行，而應論以接續犯之包括一罪。
㈢被告於本案行為時為成年人，其故意對少年即告訴人犯本案
之強制猥褻犯行，自應依兒童及少年福利與權益保障法第11
2 條第1項前段規定加重其刑。㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告與告訴人原為學長學妹之
關係，而獲悉其真實年齡，並因此受告訴人之信任，獲邀至其住處兜玩寵物，被告竟因一時失慮見自己有與告訴人獨處之機會，遂伸手撫摸告訴人大腿外側，復於告訴人表示拒絕後，違反其意願，而強行褪去外褲、內褲，以手指強行撫摸其陰道口外側，強令告訴人為其打手槍撫摸、搓弄生殖器直到射精等猥褻行為，其所為當有非是，亦明顯戕害告訴人對其之信賴關係，而造成其心中之傷害，惟念及被告於本案並未採取手段更激烈之強暴、脅迫之方式犯之，此觀告訴人案發後之臺北榮民總醫院新竹分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書無明顯傷勢自明，其行為手段尚知節制，又於本院審理時終能坦承全部犯行，惟未能與告訴人達成和解，自難以其自白為過度有利於被告之量刑，另兼衡被告自承現無業、未婚無子女、與父母同住、勉持之家庭經濟狀況暨高中肄業之教育程度（見本院卷第165頁）等一切情狀，認應量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官張馨尹提起公訴，檢察官李昕諭到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 3 月 7 日
刑事第八庭審判長法 官 楊數盈
法 官 崔恩寧法 官 江宜穎以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 114 年 3 月 7 日
書記官 蕭妙如附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。