臺灣高等法院刑事判決114年度侵上訴字第137號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 陳鼎元指定辯護人 王明偉律師(法扶律師)上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院113年度侵訴字第113號，中華民國114年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第10058號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告陳鼎元為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：原審判決以證人即被害人A女(真實姓名年籍詳卷)於原審準備程序及審理中證稱:「我在小學五年級或六年級的時候認識住同一個社區的被告陳鼎元，我們在民國108年的農曆過年前開始交往，大概就是108年1月中左右；我第一次和被告發生性行為是在我們開始交往後，地點在社區的健身房…，我跟被告是交往到108年6、7月間，最後一次發生性行為大概是在108年4、5月間，但因為被告在他當年○月○○日(即0月00日)生日過後有跟我說他機車駕照沒有考過，所以我回想後，在他生日之後我們應該就沒有發生性行為」等語，且被告於108年0月00日始年滿18歲等情，而認被告於前開觸犯刑罰法律之行為時，均仍係12歲以上未滿18歲之少年，此部分亦經原審移請少年法庭審理，諭知被告無罪，固非無見。惟觀諸證人即被害人A女於偵查時證稱:「我和同社區的被告曾經在我國小六年級10月份(即107年10月)到隔年6月份(即108年6月)這段期間交往，被告有和我發生過性行為…，最後一次我和被告發生性行為是在108年5、6月左右，是在我小學六年級快要畢業時…」等語，是考量人對於過往事物之記憶，本即將隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，則A女於偵查中之證述，距離本案時間較為接近，與事實較為相符，堪認被告於成年後亦有與被害人發生性行為，然原審法院逕以上開理由而認被告僅於少年時有觸犯刑罰法律之行為，其認事用法顯有違誤等語。
三、被害人就被害經過所為之指述，不得作為認定犯罪之唯一證據，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性。經查：
㈠證人即被害人A女於113年4月19日偵查時證稱:我和同社區的
被告曾經在我國小六年級10月份到隔年6月份這段期間交往，被告有和我發生過性行為，最後一次我和被告發生性行為是在108年5、6月左右，是在我小學六年級快要畢業時，我是照時間點推算出差不多是那個時候的，但那一次的過程及地點我不太記得了等語（見偵卷第45至48頁），足見A女前揭指述被告與其最後一次性交之時間點係A女推估而得，故被告是否確於108年5、6月間與A女有性交行為尚屬有疑，且無其他補強證據得以補強前揭指述之真實性，基於罪證有疑利於被告原則，應為有利被告之認定，應認A女前揭指述因其記憶模糊，是否正確尚屬有疑，不得採為不利被告之證據。
㈡證人A女復於原審證稱：我在小學五年級或六年級的時候認識
住同一個社區的被告，我們在108年的農曆過年前開始交往，大概就是108年1月中左右；我第一次和被告發生性行為是在我們開始交往後，地點在社區的健身房。我跟被告是交往到108年6、7月間，最後一次發生性行為大概是在108年4、5月間，但因為被告在他當年0月00日生日過後有跟我說他機車駕照沒有考過，所以我回想後，在他生日之後我們應該就沒有發生性行為等語（見原審侵訴卷第158至161頁、第163頁、第164至166頁），足見A女於原審審理中，因為被告機車駕照沒有考過此一事件，其回想後，確認被告在108年0月00日成年後並未與其發生性交行為。而被告通過機車駕照與否為一重大事件，且衡諸常情，通過機車駕照之人較沒通過者為多，故「沒通過機車駕照考試」為一特殊事件，有其特殊之記憶點，A女透過被告沒通過機車駕照考試乙情來回想當時所發生之事，實較其於偵查中以模糊之記憶而推估之時間為準確，較可採信，本院採取之。
㈢綜上，A女偵查中之證詞不足採為不利被告之證據，其於原審
之證詞堪為採信，故本院依據A女於原審之證詞，無從認定被告於成年後，尚有與A女為性交行為，檢察官復未舉出其他積極證據足以證明被告有在108年0月00日起至108年6月30日止，對於當時未滿14歲之A女以每週1次之頻率為性交之犯行，本院依檢察官所提之證據尚無從形成被告有罪之確信，基於無罪推定、罪證有疑利於被告原則，自應為被告無罪之諭知。檢察官猶執前詞上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經臺灣高等檢察署檢察官林俊傑到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 鄭富城
法 官 郭峻豪法 官 林鈺珍以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 蔡慧娟中 華 民 國 114 年 10 月 16 日附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決113年度侵訴字第113號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 陳鼎元
選任辯護人 王明偉律師（法扶律師）上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第10058號），本院判決如下：
主 文陳鼎元無罪。
理 由
一、公訴意旨（起訴書犯罪事實欄一㈠犯罪時間在民國108年0月00日至108年6月30日部分）略以：被告陳鼎元與告訴人即代號AE000-A113055號之未成年女子（真實姓名年籍詳卷，00年0月生，下稱A女）曾為情侶，2人交往期間為108年年初至同年6、7月。被告明知A女斯時為就讀國小6年級，屬未滿14歲之人，竟仍基於與未滿14歲之人為性交行為之犯意，自108年0月00日起至108年6月30日止，在A女位在桃園市居所（地址詳卷），未違反A女意願，以每週1次之頻率與A女發生性行為。因認被告涉犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，或被告之行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例意旨參照）。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人即告訴人A女於警詢及偵查中之證述為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有何對於未滿14歲之女子為性交之犯行，並辯稱：我跟A女交往時確實有以每週至少1次的頻率發生過性行為，但時間都是在108年0月00日我滿18歲前，108年0月00日以後就沒有了等語。
五、本院之判斷：㈠經查，A女為00年0月生，於107年8月1日至108年7月31日就讀
小學六年級，被告則在108年0月00日年滿18歲，2人自108年1月間某日起至108年6至7月間某日止為男女朋友等情，為被告所不爭執，並據證人即告訴人A女於警詢、偵查、本院準備程序及審理中證述明實（見偵卷第19至25頁、第45至50頁，本院侵訴卷第72頁、第158至168頁），且有性侵害案件代號與真實姓名對照表、個人戶籍資料查詢結果在卷可稽（見偵不公開卷第3頁，本院卷第17頁，不公開卷第5頁），則此部分事實，首堪認定。
㈡又關於被告對A女各次為性交之時間、地點及方式，證人A女於警詢及偵查中先後證述如下：
⒈證人A女於113年1月22日警詢時證稱：被告是我同社區的鄰居
哥哥，他對我侵害的時間是在我國小六年級上學期到下學期，被告在我安親班下課的時候會來接我下課，接我回家後會在我家客房與我發生性行為，都是使用他的生殖器進入到我的生殖器裡，我們發生性行為的頻率大概1個星期5到6次；被告只有第一次有詢問過我的意願，之後的性行為我沒有明確拒絕，但我是不想要和他發生性行為的；升上國一前的暑假我直接跟被告說我不想要繼續這樣的關係，他就跟我說「那我就只能看著你的照片想你」，後續他也曾經在我上家教的閱覽室外面等我，之後我就沒什麼出門，和被告也就沒再聯繫了等語（見偵卷第20至21頁）。
⒉證人A女於113年4月19日偵查中證以：我和同社區的被告曾經
在我國小六年級10月份到隔年6月份這段期間交往，被告有和我發生過性行為，第一次是在國小六年級10月份左右，是在社區的健身房，被告把燈關掉，讓我坐他腿上，手伸進我褲子內，他的手從我前面的褲頭伸進去我內褲裡面，用手插進我的陰道內，我們當時是坐在健身房裡面的小沙發，健身房裡沒有其他人；我們那段時間每天都有性行為，大部分是在我家中客房，也有在他家中他的房內；最後一次我和被告發生性行為是在108年5、6月左右，是在我小學六年級快要畢業時，我是照時間點推算出差不多是那個時候的，但那一次的過程及地點我不太記得了等語（見偵卷第45至48頁）。
⒊綜觀A女前開證詞，可見A女於上開受訊問時，因與案發期間
已相隔近5年之久，且在與被告交往之期間發生性行為之次數過多，在對過往事物之記憶多隨時日流逝而漸趨模糊或失真之常情下，已僅能就印象深刻之首次性交行為盡力憶起發生之方式與地點，及嗣後不再與被告往來之約略時間，然對於被告最末次對其為性交之時間點，至多僅能以倒推方式推測可能發生之月份範圍，至性行為之經過、發生之處所等重要事項，實已因不復記憶而無法為具體、肯定之答覆，則得否單憑A女前開含糊未明之證述，逕認被告對A女以每週數次之頻率對A女為性交之期間，即係自A女就讀小學六年級即107年之10月間某日起至108年5至6月間某日止，殊非無疑。
㈢再酌以證人A女於本院準備程序及審理中所證：我在小學五年
級或六年級的時候認識住同一個社區的被告，我們在108年的農曆過年前開始交往，大概就是108年1月中左右；我第一次和被告發生性行為是在我們開始交往後，地點在社區的健身房，但我不記得是在什麼時間，之後發生性行為的頻率大概是每週3至4次，地點通常是在我家，因為那時候我讀安親班，被告會來接我並跟我一起回我家，我跟被告是交往到108年6、7月間，最後一次發生性行為大概是在108年4、5月間，但因為被告在他當年0月00日生日過後有跟我說他機車駕照沒有考過，所以我回想後，在他生日之後我們應該就沒有發生性行為等語（見本院侵訴卷第158至161頁、第163頁、第164至166頁），堪見A女於本院審理中之證述，除將與被告交往之始期，憑藉農曆春節期間之線索，由先前所述之「就讀小學六年級之107年10月間」修正為「108年1月間」外，對於被告最末次犯行之時間點，亦在以被告未能通過駕駛執照考驗此一事件確認記憶後，肯認應係在被告參加駕駛執照考驗「前」無訛。復考量常人於回想特定事件時，倘非於事件發生當下便刻意留心時間並加以記憶，難期常人於事後仍能僅憑該事件本身，即精準鎖定其實際發生之時點，而往往須輔以其他線索方能推論出可能發生之區間。而A女於偵查中既僅單純以其畢業月份回溯，而概括表明被告最末次犯行係在其畢業前所為，則與其於本院審理中併考量被告參加駕駛執照考驗此一具體事件後、再行限縮時間範圍所為之證述相較，應認後者與事實較為貼近，而值採信；另參以現行交通法規明定，須年滿18歲者始有接受申請輕型或普通重型機車駕駛執照考驗之資格，則以此與A女前開證詞互核，當信被告對A女為各次性交之時間，均係在被告未滿18歲之108年0月00日以前、而非年滿18歲之108年0月00日以後甚明。
六、綜上所述，本案證人A女所為不利被告之證述尚有瑕疵存在，且除A女之指訴外，復無足夠與犯罪事實具關聯性且足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之補強證據，則檢察官主張被告有在108年0月00日起至108年6月30日止，對於未滿14歲之女子以每週1次之頻率為性交之犯行，即有合理懷疑存在。是本案依公訴意旨所提出之證據，經本院調查結果，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成被告有罪之確信，揆諸首揭說明，本件被告被訴對於未滿14歲之女子為性交之犯行，均屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。
七、簽移本院少年法庭之說明（起訴書犯罪事實欄一㈠犯罪時間在108年1月1日至108年0月00日部分、犯罪事實欄一㈡、㈢部分）：
㈠公訴意旨另以：㈠被告明知A女斯時為就讀國小6年級，屬未滿
14歲之人，竟仍基於與未滿14歲之人為性交行為之犯意，自108年1月1日起至108年0月00日止，在A女位在桃園市居所（下稱本案處所），未違反A女意願，以每週1次之頻率與A女發生性行為。㈡基於引誘使兒童製造猥褻行為影像之犯意，於2人交往期間某時，引誘A女在本案處所浴室洗澡時，裸露胸部及下體與被告視訊通話1次。㈢復基於使兒童被拍攝性影像之犯意，未經A女同意，以手機螢幕截圖之方式，擷取A女上開裸露胸部及下體之視訊影像（下稱本案擷圖），以此方式使A女被拍攝性影像。因認被告就㈠部分涉犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪嫌，就㈡部分涉犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪嫌，就㈢部分涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反意願之方法使兒童被拍攝性影像罪嫌等語。
㈡惟按檢察官受理一般刑事案件，發現被告於犯罪時未滿18歲者，應移送該管少年法院。但被告已滿20歲者，不在此限。
前項但書情形，檢察官應適用本法第4章之規定進行偵查，認應起訴者，應向少年法院提起公訴，此觀少年事件處理法施行細則第7條第1項、第2項規定自明。又少年刑事案件，檢察官誤向地方法院起訴，受理之地方法院應為管轄錯誤之判決，並移送管轄之少年法院；在未設少年法院之地區，同一地方法院之刑事庭及少年法庭，名稱雖不同，要屬法院內部事務分配之問題，而非各自獨立之不同機關，若應由地方法院少年法庭審理之案件，檢察官誤向該法院刑事庭起訴，即起訴書上：「此致本院少年法庭」，誤寫為：「此致本院刑事庭」或「此致臺灣○○地方法院」，既屬同一法院，即由刑事庭逕移該院少年法庭審判（最高法院91年度台非字第28號判決意旨參照）。
㈢查被告係00年0月00日出生（見本院卷第17頁），其於起訴書
犯罪事實欄一㈠犯罪時間在108年1月1日至108年0月00日部分之行為時，尚未滿18歲；而被告就起訴書犯罪事實欄一㈡、㈢所示之犯行，經本院以證人身分傳喚A女到庭作證，並當庭勘驗被告扣案手機內所儲存之本案擷圖後，確認其與A女視訊通話及在視訊通話過程中擷圖之時間，均係在108年3月12日等情，經證人A女證述在卷（見本院卷第166頁），且有本院勘驗筆錄暨附圖可佐（見本院卷第157至158頁、第181至193頁），足見被告於前開觸犯刑罰法律之行為時，均仍係12歲以上未滿18歲之少年。是前開被告未滿18歲部分之行為，業經本院刑事庭依前揭說明簽移本院少年法庭進行審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官舒慶涵提起公訴，檢察官江亮宇到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 3 月 12 日
刑事第十五庭 審判長法 官 林龍輝
法 官 朱家翔法 官 郭于嘉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏瑜瑩中 華 民 國 114 年 3 月 12 日