臺灣高等法院刑事判決114年度侵上訴字第139號上 訴 人即 被 告 周建和指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院113年度侵訴字第30號，中華民國113年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署113年度偵字第6897號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案審理範圍㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是上訴人如明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。查上訴人即被告周建和（下稱被告）及其辯護人分別於本院準備及審判程序明示僅針對第一審有罪判決之「刑度」部分上訴（見本院卷第75、105頁），被告並撤回第一審判決關於犯罪事實、罪名部分之上訴（見本院卷第111頁）。故關於被告上訴部分，本院僅就第一審判決之「刑度」部分是否合法、妥適予以審理。
㈡被告經原審認定之犯罪事實、所犯法條部分，固均非本院審
理範圍。惟本案既屬有罪判決，且科刑係以犯罪事實及論罪等為據，故本院就科刑部分之認定，係以原判決認定之犯罪事實、所犯法條為依據。
二、被告上訴意旨略以：原判決量刑過重，請依刑法第59條規定減輕其刑等語（見本院卷第17、105、117至118頁）。
三、本案有無刑之加重、減輕事由㈠本案是否審酌累犯
被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定、113年度台上字第3807號判決意旨參照）。又我國現行刑事訴訟法已改採「改良式當事人進行主義」，為避免抵觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定，法院依職權調查證據，允應居於補充性之地位，亦即限於當事人主導之證據調查完畢後，待證事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），始得斟酌具體個案之情形，主動依職權調查。又符合刑罰加重要件之事實，乃不利於被告，檢察官本負有對此主張並舉證之職責，如檢察官未主張或舉證，法院自不得越俎代庖，馴致逾越公平法院之分際。被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，乃本院統一之見解。從而被告是否構成累犯，首應由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張，另就有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項，亦應由檢察官負舉證責任（最高法院112年度台上字第5632號判決意旨參照）。查依本件卷內資料，檢察官於起訴書中並未主張被告本件所為構成累犯，亦未於原審審理時就有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項指出證明之方法（見侵訴30卷第97至98頁；本院卷第8至9頁），依前開最高法院刑事大法庭裁定及判決之意旨，本院自不得逕依職權調查相關證據，並據而為不利於被告之認定。就此，被告是否構成累犯及應否加重其刑之事項部分，爰不予以審酌，僅於依刑法第57條規定為刑之量定時綜合判斷之。㈡本案無刑法第59條酌量減輕條款適用
刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形（最高法院113年度台上字第4102號判決意旨參照）。查被告於本院審理時供稱：當時我剛出監，被害人之父親借住處給我住等語明確（見本院卷第105頁），被告並未慮及被害人之父親提供之援助，反而對被害人為強制性交行為，被告所為犯行，客觀上難認有何特殊之原因與環境，足以引起一般同情，並無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形；且被告與被害人達成和解部分得於刑法第57條規定內衡酌。是本件被告所為犯行，無刑法第59條規定之適用。
四、駁回上訴之說明按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原審審理後，認定被告為被害人之乾爸，竟為滿足一己私慾，對被害人為強制性交，未能尊重他人之性自主決定權，致被害人感到恐懼，並受有相當程度之心理創傷，所為應予非難；惟念被告犯後尚能坦承犯行，知所悔悟，復與被害人達成和解，被害人表達不對被告提起告訴；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害、素行，暨其自承之智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年，核其所為之論斷，係於法定刑度範圍之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形。是被告提起上訴指摘原判決量刑不當部分，洵無足採。
五、綜上所述，被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決科刑部分不當，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李國瑋提起公訴，檢察官劉俊良、李安蕣到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 30 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 鄧鈞豪法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉晏瑄中 華 民 國 114 年 11 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。