臺灣高等法院刑事判決114年度侵上訴字第248號上 訴 人即 被 告 林承印選任辯護人 陳逸鴻律師上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院112年度侵訴字第10號，中華民國114年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第49210號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實及理由
壹、本院審判範圍之說明刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。本件上訴人即被告林承印（下稱被告）提起第二審上訴，明示僅就原判決之量刑上訴（本院卷第126頁），依前揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定之犯罪事實、罪名部分及沒收部分，均非本院審理範圍。
貳、本案據以審查量刑當否之犯罪事實及罪名
一、犯罪事實
林承印係成年人，於民國111年5月間經由交友軟體LEMO，結識代號AE000-A111416之未成年人（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女），詎林承印為滿足其個人私慾，而分別為下列行為：
(一)於111年5月30日，待A女至其就讀之學校期中考補考結束後某時許（起訴書及補充理由書均誤載為111年5月底至6月初某日下午，應予更正），與A女相約在桃園市龜山區中正公園碰面，詎林承印明知A女係14歲以上未滿16歲之女子，尚無成熟之性自主及判斷能力，竟基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，將A女攜至前開公園之廁所，在未違反A女意願之情況下，以其生殖器插入A女生殖器之方式，與A女發生性行為1次得逞。
(二)迨林承印食髓知味，另基於對女子為錄影而犯強制性交、以強暴方式使少年被拍攝性影像之犯意，分別於111年6月間某3日之半夜，在附表一所示之地點，以附表一所示之方式，對A女為強制性交及拍攝其與A女為性交行為之性影像，共3次得逞。
二、罪名核被告就犯罪事實欄一(一)所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪；就犯罪事實欄一(二)即附表一編號1至3所為，均係犯刑法第222條第1項第9款之對被害人為錄影而犯強制性交罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以強暴方式使少年被拍攝性影像罪。被告就犯罪事實欄一(二)所為，各係以違反A女意願之方式而為強制性交及使其被拍攝性影像，其犯行當屬以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，均從其中法定刑較重之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以強暴之方法使少年被拍攝性影像罪處斷。被告所犯上開4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
參、駁回上訴之理由
一、原審認本件事證明確，審酌被告明知A女於案發期間為14歲以上未滿16歲之女子，對性自主同意及判斷能力未臻成熟，僅為滿足一己之慾望，而與A女為性行為，並於各該次強制性交過程中均不顧A女反對，強行拍攝A女之性影像，造成A女精神上之恐懼與痛苦，戕害A女身心發展，所為實值非難；惟念及被告犯後始終坦承犯行，非無悔意，且所幸被告並未散布A女之性影像予他人，及考量被告未曾與A女及其家屬達成和解以取得原諒，兼衡其犯罪之動機、手段、情節、使A女拍攝性影像之次數及數量、造成A女法益侵害程度、前有因強制性交及違反兒童及少年性剝削防制條例等案件經法院論罪科刑之紀錄，暨被告之智識程度、家庭經濟狀況等一切情況，分別量處如附表二編號1至4主文欄所示之刑；復斟酌被告各犯行時空密接程度、侵害法益之異同、刑罰邊際效應、被告回歸社會之可能、比例原則，暨當事人、辯護人對於科刑之意見而為整體評價後，定其應執行之刑為有期徒刑10年4月（見原判決書第6至7頁）。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴及辯護意旨雖以：被告希望能與告訴人道歉及和解，是因羈押及服刑而未能如願，並非不願賠償；又參酌亞東醫院之鑑定報告，被告患有「非特定性憂鬱症」，且因成長過程中受到家暴、霸凌而有自殘狀況，成長過程及精神狀況艱困、弱勢，且被告因相類確定案件受長期自由刑懲罰，從特別預防角度來看宜給予較輕之刑等語（見本院卷第31至32、79、127至128頁）。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，被告於為本案犯行前，曾於109年2月間因妨害性自主案件，經臺灣新北地方法院於111年10月5日，以110年度侵訴字第120號判決判處有期徒刑2年、緩刑5年確定；嗣於110年8月間、110年9月至111年5月間，因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經臺灣新北地方法院判處有期徒刑7年4月、7年8月，並與同案人112年6月至同年7月間之犯行定應執行有期徒刑10年6月後，由本院於113年12月10日以113年度侵上訴字第175號判決駁回上訴確定（下稱前案）等情，有各該判決書及法院前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第137至167頁），足認被告於本案犯行前即有類似犯行，其素行非佳。又告訴人之母於原審準備程序時表示沒有意願與被告調解，被告亦表示沒有意願調解，並自承案發後未與告訴人和解、調解或賠償其損害等情，亦有卷附準備程序及審判筆錄可佐（見原審卷第69、270頁）。則原審審酌被告於本案犯行前有相類案件經法院論罪科刑紀錄之素行，及被告未曾與A女及其家屬達成和解以取得原諒之犯罪後態度，於法定刑範圍內量處上開刑度，自難認量刑有何不當。再觀之卷附亞東醫院針對被告所犯前案所進行之精神鑑定報告，固認被告患有「非特定性憂鬱症」，然同報告亦指出：被告於病程中不論其主觀感受或客觀病歷記載，均未見曽經驗精神病症狀，被告亦否認各犯行是在精神病症狀影響或支配下所為，故該憂鬱症相關之精神疾病並不影響林員在系爭案件中之刑事責任能力等情（見原審卷第193頁）。且被告所犯前案及其他確定案件之量刑，本係各依個案情節所為，如符合定應執行刑之要件，仍可經由聲請法院審酌刑罰邊際效應隨刑期而遞減、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增及被告復歸社會之可能性等因素，釐定適切之應執行刑，以兼顧特別預防之刑罰目的，自不能以他案已受長期刑宣告，作為本案應予從輕量刑之理由甚明。
三、綜上，本件原判決量刑並無偏執一端或有違反罪刑相當原則、平等原則或比例原則而有失出失入之情形，被告上訴及辯護意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高玉奇提起公訴，檢察官吳宇軒到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 20 日
刑事第三庭 審判長 法 官 張惠立
法 官 楊仲農法 官 邱鼎文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃兆暐中 華 民 國 114 年 11 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第227條（與幼年男女性交或猥褻罪）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
附表一編號 案發地點 案發過程 1 桃園市龜山區龍庭社區（地址詳卷）附近修車廠外之空地 林承印以若A女不配合就要將其與A女發生性行為之事公布等語，脅迫A女於半夜至左列地點，違反A女意願，以陰莖插入A女陰道，對A女強制性交得逞，並利用該違反A女意願之狀態，在對A女強制性交過程中，不顧A女反對，持扣案手機（廠牌型號：POCO，IMEI：000000000000000號、000000000000000號）拍攝對A女為性交行為之性影像。 2 桃園市龜山區龍庭社區附近之鐵皮搭建建物 林承印以若A女不配合，將散布前所持有之A女性影像恐嚇A女，以此脅迫方式使A女於半夜至左列地點，違反A女意願，以陰莖插入A女陰道，對A女強制性交得逞，並利用該違反A女意願之狀態，在對A女強制性交過程中，不顧A女反對，持扣案手機（廠牌型號：POCO，IMEI：000000000000000號、000000000000000號）拍攝對A女為性交行為之性影像。 3 桃園市龜山區中正公園內之廁所 林承印以若A女不配合，將散布前所持有之A女性影像恐嚇A女，以此脅迫方式使A女於半夜至左列地點，違反A女意願，以陰莖插入A女陰道，對A女強制性交得逞，並利用該違反A女意願之狀態，在對A女強制性交過程中，不顧A女反對，持扣案手機（廠牌型號：POCO，IMEI：000000000000000號、000000000000000號）拍攝對A女為性交行為之性影像。附表二編號 對應之犯罪事實 原判決主文欄 1 如犯罪事實欄一(一)所載 林承印犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑柒月。 2 如事實欄一(二)及附表一編號1所載 林承印犯以強暴之方法使少年被拍攝性影像罪，處有期徒刑柒年肆月。 3 如事實欄一(二)及附表一編號2所載 林承印犯以強暴之方法使少年被拍攝性影像罪，處有期徒刑柒年肆月。 4 如事實欄一(二)及附表一編號3所載 林承印犯以強暴之方法使少年被拍攝性影像罪，處有期徒刑柒年肆月。