臺灣高等法院刑事判決114年度侵上訴字第259號上 訴 人即 被 告 吳常全選任辯護人 楊愛基律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，對臺灣桃園地方法院民國114年6月30日113年度侵訴字第47號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第53287號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決撤銷。
二、吳常全對於未滿十四歲之男子犯強制猥褻罪，處有期徒刑2年。緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後2年內，向公庫支付新臺幣300,000元及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時義務勞務暨參加法治教育課程5場。
事 實吳常全明知代號AE000-A112405號男子（民國00年0月生，真實姓名詳卷，下稱A男）係未滿14歲之人，竟基於對未滿14歲之男子強制猥褻之犯意，於112年8月23日中午某時，見A男獨自行經桃園市中壢區某市場（地址詳卷，下稱案發地點），即呼喚A男至跟前問其年紀，並以左手拉住A男右手臂，將A男拉近己身，復以右手撫摸A男下體部位之方式，對A男為猥褻行為得逞。
理 由
一、程序㈠審理範圍：上訴人即被告吳常全（下稱被告）於原審諭知有
罪後，否認犯行提起全部上訴（侵上訴卷25-45、78-79頁），檢察官則未上訴，嗣被告雖於本院審理程序中坦承犯行（侵上訴卷174-175頁），然其未撤回刑之部分以外之上訴，故本件審理範圍仍為全部。
㈡證據能力：
⒈被告及辯護人主張告訴人A男、告訴人AE000-A112405A（A男
之母，真實姓名詳卷，下稱A母）、陳聿嫻3人於警詢之證述為審判外之陳述（侵上卷80頁），惟本院不會使用該等警詢證述認定被告之犯罪，故不贅述該等警詢證述有無證據能力；至其他證據，被告及辯護人均未爭執證據能力。
⒉檢察官未爭執證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由上開事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（侵上訴卷174-175頁），核與A男於偵查及原審審理時之證述（偵卷57-59頁、侵訴卷240-248頁）、A母於偵查及原審審理時之證述（偵卷59頁、侵訴卷249-256頁）、陳聿嫻於偵查及原審審理時之證述（偵卷81-82頁、侵訴卷257-267頁）相符，復有原審勘驗現場錄影筆錄（侵訴卷184-186、267-268頁）、本院勘驗現場錄影筆錄暨擷取畫面（侵上訴卷129-131、133-147頁）、性侵害犯罪事件通報表（偵不公開卷11-12頁）可證，足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信，從而，本案事證明確，應依法論科。
三、論罪㈠A男於案發時為未滿14歲之人，是核被告所為，係犯刑法第22
4條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲男子強制猥褻罪。又此罪已將「對未滿14歲之男女」設為特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，無庸再依同條項前段規定加重其刑。
㈡辯護人固為被告利益主張：被告抓住A男之目的，應該是要讓
A男靠近一點，方便摸A男下體，不是要壓制A男之抵抗，請審酌有無性騷擾防治法第25條規定之適用等語（侵上訴卷175-176頁）。惟查：
⒈性騷擾防治法第25條第1項性騷擾罪之要件為「乘人不及抗拒
」，意即係乘被害人無從立即反應，等被害人發覺被侵犯時，侵犯行為已結束；強制猥褻，則係以強暴方式壓制被害人之意願而為猥褻。
⒉依本院勘驗現場錄影結果顯示：被告係以左手拉住A男手臂，
讓A男身體前傾，朝被告之方向被拉近，被告方伸出右手探向A男下腹部位置，A男身體朝其左後方閃避，被告之右手位置下降，再以雙手拉住A男右手臂，A男欲掙脫被告，被告左手往後，改以右手拉住A男手臂，使A男身體踉蹌向被告身體前方等情（侵上訴卷130頁）。可知，被告係以拉住A男手臂之方式控制A男身體，再以右手撫摸下體得逞，且期間A男曾試圖閃躲抵抗無果，被告之行為顯已達以強暴為手段壓制A男意願之程度，而非乘人不及抗拒所為，自無從評價為性騷擾罪，是辯護人此部分之辯護不可採。
四、刑之減輕㈠按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂犯罪之情狀，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重以為判斷。
㈡查被告對A男強制猥褻，固屬不該，然被告上訴後，已與A男
之法定代理人A母以新臺幣20萬元達成和解賠償完畢，A母並同意不追究被告刑事責任，被告復於本院審理中坦認犯行等情，有和解筆錄（侵上訴卷161-162頁）、本院審理筆錄可稽（侵上訴卷174-175頁），堪認被告上訴後已實際填補A男損害，犯後態度有所修正，再參以刑法第224條之1之罪，法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑之罪，刑度不可謂不重，而被告無類此前案，若處以3年以下有期徒刑，應可達懲儆及防衛社會目的，自堪認被告犯罪之情狀，客觀上可憫恕，且宣告法定最低度刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕被告之刑。
五、撤銷原判決、量刑及緩刑之理由㈠原審以被告犯行事證明確，論以上開罪名並予科刑，固屬卓
見，惟查：⒈依本院勘驗現場錄影結果，被告係以左手拉住A男右手臂，將A男拉近己身，復以右手撫摸A男下體部位之方式為猥褻行為（侵上訴卷130頁），並非以「左手環繞A男腰部」、再以右手撫摸下體之方式為猥褻行為，故原審認定之犯罪事實與卷證未全然相合，即有未恰。⒉又被告上訴後，與A母以新臺幣20萬元達成和解賠償完畢，A母並同意不追究被告刑事責任，被告復於本院審理中坦認犯行，業如前述，故被告已填補損害，犯後態度亦有所改變，並因此有刑法第59條減刑規定之適用，此為原審未及審酌之處。故被告上訴後，原審有上開未恰及未及審酌之處，則被告上訴請求從輕量刑（侵上訴卷176-177頁），為有理由，本院自應將原判決撤銷，予以改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為成年男子，與年幼A男
素不相識，竟為一己私慾未尊重他人身體及性自主權，對路過之A男強制猥褻，致A男身心受創並對人格發展產生不良影響，自應非難。次審酌被告於本院審理時終知坦承犯行，並與A母達成和解賠償完畢之犯後態度，兼衡被告自陳之學歷、職業、家庭經濟及生活狀況（侵上訴卷175頁），暨前科素行（侵上訴卷49頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
㈢被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案
紀錄表可稽（侵上訴卷49頁），審酌被告一時失慮而罹刑章，惟已知悔悟並與A母達成和解賠償完畢，信其經此偵審程序後，應知警惕無再犯之虞，故認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑5年，以啟自新。又為使被告記取教訓避免再犯及回復遭破壞之法秩序，爰依刑法第74條第2項第4、5、8款規定，命被告應於本判決確定後2年內向公庫支付新臺幣30萬元，並向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時義務勞務及參加法治教育5場，併依刑法第93條第1項第2款之規定於緩刑期間付保護管束，以勵自新並觀後效。倘被告未履行上開緩刑負擔，檢察官得向法院聲請撤銷緩刑宣告，附此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖晟哲、舒慶涵提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 12 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 張明道法 官 葉作航以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳思葦中 華 民 國 115 年 3 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。