臺灣高等法院刑事判決114年度侵上訴字第266號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 AE000-A112258A（真實年籍姓名詳卷）選任辯護人 陳鼎正律師(法律扶助律師)上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院112年度侵訴字第68號，中華民國114年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第32556號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告即代號AE000-A112258A(真實姓名年籍詳卷）為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書所記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：告訴人即代號AE000-A112258（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，為被告之子，領有重度身障證明，下稱A男）以手指點選紙鍵盤之方式，表達被告會在半夜觸碰其生殖器、用嘴巴替其口交之方式至勃起後，並跨坐在其身上，並將其生殖器插入被告陰道內等情，核與證人即A男就讀學校（名稱地址詳卷，下稱本案學校）心理師陳○允於偵查中證稱：因為A男在112年5月22日左右有多次發生拍打同學的行為，我覺得A男狀況不對勁，需要跟A男溝通，所以才去找可以協助A男溝通的老師，我問A男哪裡不舒服，A男比心的位置，我問A男說最近有拍打同學是怎麼了，A男跟我說因為他心情不好所以拍打同學，我問A男希望如何協助，A男說幫我檢舉垃圾人，我說檢舉垃圾人是發生什麼事，A男說我要媽媽不要碰我不該碰的地方，我問A男說不該碰的地方是哪裡，A男說是生殖器官，A男說在半夜的時候，被告會將A男生殖器弄到勃起，並吸A男生殖器，坐在A男的身上，我問A男說後續有無發生插入，後來A男說有等語互核相符（見他字卷第37至39頁）；且參以證人即本案學校職員黃○佳於偵查中證稱：A男第一次陳述中間會有停頓，並且需要準備才能將事情打出來，A男當時陳述過程中眼眶有泛紅等語（見他字卷第40頁），此等反應與遭受性侵犯之被害人，於事後陳述、回憶案發過程時往往出現難過等自然、真摯之反應相當，A男上開證述確非憑空所生之無端誣指；又證人黃○佳於偵查中亦證稱：我得到心理師的訊息，說A男最近狀態不穩定，想要請我協助詢問A男有沒有要表達的事情，我平常會協助用紙鍵盤的學生，一開始A男並不是我的學生，沒有接觸過A男，當下我們是給A男嘗試看看能不能使用紙鍵盤，後來發現A男可以透過紙鍵盤溝通等語（見他字卷第40頁），足見證人黃○佳平時會協助無法用口語溝通，而須使用紙鍵盤與他人溝通的學生，憑此專業能力，可進一步判斷A男是否正確操作紙鍵盤，及了解A男透過紙鍵盤所欲表達之真意為何，則A男上開訪談、訊問過程應屬可信；原審認事用法有上開違誤等語。
三、駁回上訴之理由：按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明犯罪事實，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。此所稱之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在，致無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判決意旨參照）。經查：
㈠按被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事
訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱；從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院98年度台上字第107號判決意旨可資參照）。查：
⒈證人陳○允固於偵查中及原審審理時證稱：A男說在半夜的時
候，被告會將A男生殖器弄到勃起，並吸A男生殖器，坐在A男的身上，我問A男說後續有無發生插入，後來A男說有等語（見他字卷第38頁；原審卷一第398至399頁），然證人之上開證言，係以A男於事發後所講述渠遭被告強制性交之過程為內容，而非就與本案待證事實有重要關係之親身經歷、見聞、體驗之具體客觀事實為陳述，此等事項之陳述既均屬傳聞自A男之轉述，殊與A男之片面指述具有同質性，並不具有加強或補正A男指述證明力之效果，自不得作為認定被告犯罪事實之依據。
⒉證人黃○佳雖於偵查中及原審審理時證稱：A男陳述遭被告強
制性交之過程時，其實有眼眶泛紅之情緒反應，我可以感受到他的呼吸，然後A男會有停頓，他沒有辦法像陳述一般事情時這麼平靜等語（見他字卷第40頁；原審卷一第435至436頁）。惟查，原審法院囑託衛生福利部八里療養院就A男是否罹患創傷後壓力症候群一節進行鑑定，該院鑑定結果為：A男並無創傷後壓力症候群，也沒有相關症狀等情，此有衛生福利部八里療養院113年11月4日八療一般字第1135002793號函暨所附司法精神鑑定報告書1份在卷可考（見原審卷一第281至282頁），是證人黃○佳上開證言內容雖係A男於陳述案發過程時之情緒反應，然A男既經鑑定並未罹患創傷後壓力症候群，則證人黃○佳上開證言自無從判斷A男之身心，亦無從間接佐證A男是否有遭性侵害一節，故本院自難憑證人黃○佳上開證言作為A男證述之補強證據。㈡就被告使用紙鍵盤陳述遭被告強制性交之過程一節，證人黃○
佳雖於偵查中證稱：我平常會協助用紙鍵盤的學生，一開始A男並不是我的學生，沒有接觸過A男，當下我們是給A男嘗試看看能不能使用紙鍵盤，後來發現A男可以透過紙鍵盤溝通等語（見他字卷第40頁），且A男因罹有重度自閉症而全「無」使用口語陳述之能力，故於112年6月1日、同年月2日及同年月8日共3次訪談或訊問之過程中，A男均係透過將右手手腕放於黃○佳之左手食指上，再以A男手指點選紙鍵盤（按：即印有仿照鍵盤按鍵排列注音符號之紙張）之方式，使A男指出注音符號以敘述遭被告性侵害之經過乙節，業經原審勘驗上開訪談及偵訊錄影影像並製作勘驗筆錄1份附卷可參（見原審卷一第160至174頁、第174至192頁、第208至219頁）。然查，原審法院囑託衛生福利部八里療養院A男於上開訪談過程中是否具備作證能力、可否理解提問者所述問題、A男各次證詞之可信度如何、有無於訪談或訊問過程中受提問者或其他外力影響而為不實回答之情形等節進行鑑定，該院鑑定結果為：A男在上開訪談過程中恐不具備作證能力，A男無法全盤理解提問者所述的問題，各次證詞可信度不佳，訪談或訊問過程中受提問者問句與紙鍵盤此一沒有實證支持的輔助溝通（FC，facilitated communication，下稱輔助溝通）操作影響，可能受暗示而出現不實回答；A男在訪談影片中，均是透過協助者與紙鍵盤完成A男的證詞，但紙鍵盤作為輔助溝通的一種實作，已被證實無效，可信度低，屬於偽科學，具有暗示性，不能排除以此方式表達的内容是由協助者所表述，而非點按鍵盤的個體，不被精神醫學、兒童青少年精神醫學心理學等主要科學學會接受等節，此有衛生福利部八里療養院113年11月4日八療一般字第1135002793號函暨所附司法精神鑑定報告書1份在卷足參（見原審卷一第282至284頁），則A男於上開訪談過程中透過紙鍵盤所為之陳述是否屬實，實非無疑；且依上開報告之鑑定人林佳亨醫師於原審審理時證稱：在做科學證據信效度的驗證時，一般需要幾個條件，1個是它可以通過同行雙審的審查，在類似的期刊發表，或是它可以被重複施測，或是做法可以被複製，但從紙鍵盤即輔助溝通的受訓、信效度及驗證與實驗性來看，都非常缺乏控制組，也就是對照組，亦即如果讓有受過訓練的施測者及未受過訓練的施測者處理一樣的動作，會出現大相逕庭的結果，在很多有對照組的實驗中都無法被重現；在A男訪談過程中存在許多封閉式且具暗示性的問句，縱然是一般3歲的正常小孩，也會做出效度很差的證詞，而聽到、理解及作答是不同神經的動作，既然我們用客觀工具評估已經認定A男的理解能力有問題，在已知的科學架構上，如果A男不理解，他表達的內容應該會有點不相關或不一致，但訪談過程影片顯示A男表達的結果卻與問題高度相關，在此種一致性過高的情況下，我們會認為不論用怎樣的方式溝通，都可能是受到他人或問話者的暗示；何況對3歲以下的小孩而言，能理解的句子長度大概只有4到5個字，除非真的非常聰明，但以A男的認知狀況來講，他應該幾乎沒有辦法理解任何句子，更不可能在這樣的問題下做任何回答，遑論是討好問問題的人；例如在112年6月1日的影像中，提問者問A男「可以告訴我大概哪裡不舒服？是你早上跟我比的地方？心裡不舒服喔？」，已經太快從開放、半開放問句進入封閉式問句，而A男的認知既然只有3歲，他還能記得「早上」的事情嗎？後續提問的句子也大多都太長、太複雜，暗示性也太高，無法判斷A男到底是真的理解還是不理解，過程中A男也出現過沒有意義的點頭，提問的老師比較像是在跟高年級或國中生講話，以A男的心智及影像中操作紙鍵盤的方式來看，無論是問話的句子、回答的媒介、回答的內容，以科學驗證的角度來看都需要懷疑他的可信度等語（見原審卷二第193至194頁、第199至220頁），足見證人黃○佳雖於訪談過程中協助A男使用紙鍵盤溝通，然證人黃○佳及陳○允使用大量以A男智識程度所不能理解之過長問題提問時，A男卻能依問題意旨逐一回答，顯非憑A男當時之認知及表達能力即得以完成，則A男於訪談過程中憑藉紙鍵盤對被告所為之指述，是否與A男之本意相符，實有疑義。
㈢綜上所述，本案經本院審理結果，認原判決就檢察官所舉各
項證據，已逐一剖析，參互審酌，並敘明其取捨證據及得心證之理由，核與經驗法則及論理法則無違，原判決為無罪之諭知，核無不當，應予維持。檢察官上訴仍執原審已詳予斟酌之證據，對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，逕為相異之評價，復未提出其他積極證據證明被告確有公訴意旨所稱上開犯行，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官袁維琪提起公訴，檢察官江亮宇提起上訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉元斐
法 官 曹馨方法 官 林彥成以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 蘇柏瑋中 華 民 國 115 年 1 月 29 日