臺灣高等法院刑事判決114年度侵上訴字第276號上 訴 人即 被 告 劉建蔚選任辯護人 黃柏榮律師
褚文麒律師上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削條例等案件，不服臺灣新北地方法院113年度侵訴字第175號，中華民國114年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第38795號、第48250號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；又按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第2項、第3項定有明文。原審審理後，就原判決事實欄一㈠至㈧部分，予以論罪科刑，就起訴書犯罪事實欄一㈧中H女滿18歲至112年12月期間之部分則不另為無罪之諭知（見原審判決書第10頁）。本案檢察官未對原判決提起上訴，上訴人即被告劉建蔚（下稱被告）就原判決有罪部分提起上訴，於本院審理程序陳稱僅就量刑上訴（見本院卷第100頁），業已明示僅就刑之部分一部上訴，是依前揭規定，本院審理範圍僅限於原判決有罪部分量處之刑，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）、沒收等其他部分，且上開不另為無罪諭知部分因未上訴而確定，不在本院審理範圍，合先敘明。
二、被告上訴意旨略以：被告實施犯罪之手段應屬輕微，且犯罪行為對被害人等並未造成實質之影響，應認被告所涉犯之兒童及少年性剝削防制條例罪應有情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，有堪值憫恕之處，此為原審判決所肯認，參以被告並無前科，且於案件偵審期間均承認犯罪，並已積極賠償被害人所受損害，堪認被告犯罪後態度良好，經此偵審程序及刑之宣告教訓，應已知所警惕，誠心悔悟，並無再犯之虞，本案對被告所為量刑及應執行之酌定，自應接近處斷刑範圍內的低度偏低之區間，方符合罪刑相當原則及修復式司法之理念，並確保被告將來得復歸社會之可能性；被告違反兒童及少年性剝削防制條例部分，如類比刑法強制性交罪之法定刑度3年以上，司法實務上針對強制性交罪有達成和解者通常會減刑到2年，兩相對比，請考量比例原則、被告犯後態度及努力返還賠償金借款等情，給予適當量刑；原判決酌定被告不得易科罰金之罪部分應執行刑為有期徒刑4年6月，對被告實屬過苛，於法自有所違誤；另原判決就被告涉犯強制猥褻罪部分，被告已與A女達成和解，應非不得判處被告6月以下有期徒刑，並依刑法第41條規定，給予被告易科罰金之宣告，以積極符合罪刑相當原則及比例原則；請將原判決有關量刑部分予以撤銷，並改諭知被告較為有利刑之宣告等語。
三、經查：㈠原判決基於其犯罪事實之認定，論被告就原判決事實欄一㈠部
分，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年自行拍攝性影像罪、同條第3項脅迫使少年自行拍攝性影像罪、刑法第319條之2脅迫使人攝錄性影像罪、同法第224條強制猥褻罪、同法第305條恐嚇危害安全罪；原判決事實欄一㈡、㈢、㈤部分，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年自行拍攝性影像罪、同條第3項脅迫使少年自行拍攝性影像罪；原判決事實欄一㈣部分，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項無正當理由持有少年性影像罪；原判決事實欄一㈥、㈦、㈧部分，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年自行拍攝性影像罪；原判決事實欄一㈠、㈡、㈢、㈤部分，被告皆以接續為之一行為觸犯前開引誘、脅迫使少年自行拍攝性影像及事實欄一㈠告訴人A女滿18歲以後接續脅迫使人攝錄性影像罪等數罪名，均為想像競合犯，從一重之脅迫使少年自行拍攝性影像罪處斷；被告所犯各罪（原判決事實欄一㈠所示脅迫使少年自行拍攝性影像罪、強制猥褻罪、恐嚇危害安全罪，共3罪；原判決事實欄一㈡、㈢、㈤所示脅迫使少年自行拍攝性影像罪，共3罪；原判決事實欄一㈥、㈦、㈧所示引誘使少年自行拍攝性影像罪，共3罪；原判決事實欄一㈣無正當理由持有少年性影像罪1罪；共10罪），犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。本院依上開犯罪事實及法律適用，對於被告刑之部分為審理，先予敘明。
㈡刑法第59條規定
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。就原判決事實欄一㈠、㈡、㈢、㈤、㈥、㈦、㈧之部分，被告此部分所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2、3項之罪，法定刑各為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」、「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，然使少年自行拍攝性影像之犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度亦屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為7年、3年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告所為固值非難，考量其透過網際網路以言詞脅迫兼引誘告訴人A女、B女、C女、E女自行拍攝性影像、引誘告訴人F女、G女、H女自行拍攝性影像，未造成他人受有實質上身體傷害，是相對以嚴重不法腕力之行為而言，犯罪情節尚屬輕重有別，遍查卷內亦無證據證明另有供人觀覽所持性影像之行徑，衡其與告訴人A女、B女、C女、E女、F女、G女、H女調解成立、達成和解，其等亦「願宥恕被告，請予從輕量刑、自新或緩刑之機會」等語，此有原審113年度司刑移調字第1035號、第1037號、第1081號、第1082號、114年度司附民移調字第48號調解筆錄、和解契約在卷可稽（原審卷第133至134、137至138、159至163、167至171、205至206、215至216、293至294頁），修復損害，若科以法定最輕本刑有期徒刑7年、3年，不無情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，有堪值憫恕之處，爰就被告如原判決事實欄一㈠、㈡、㈢、㈤、㈥、㈦、㈧部分所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第
2、3項之罪，均適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑。㈢上訴駁回之理由⒈按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即在有罪判決
時如何量處罪刑，係實體法賦予審理法院就個案裁量之刑罰權事項，準此，法院行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。
⒉原審就被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2、3項
之罪，均適用刑法第59條規定酌量減輕其刑後，審酌被告明知少年身心發展未臻健全，竟未能克制情慾，引誘甚或兼以脅迫之方法使少年及告訴人A女滿18歲仍續自行拍攝性影像，且無正當理由持有少年之性影像，數量不少，危害少年身心之健全發展，對社會亦有負面之影響，進而對告訴人A女強制為猥褻及恐嚇之行為，缺乏尊重他人之性自主決定權，致生危害於安全，實為不該，斟酌犯罪之動機、目的、手段，於警詢、偵查及原審訊問時坦認部分犯行，嗣於原審行準備程序時至審理時為有罪之陳述，犯罪後之態度尚可，已與告訴人A女、B女、C女、D女、E女、F女、G女、H女調解成立、達成和解，不無彌損負責之誠、其教育程度、素行、家庭生活與經濟狀況、告訴人等陳述意見等一切情狀，就原判決事實欄一㈠所示脅迫使少年自行拍攝性影像罪、強制猥褻罪、恐嚇危害安全罪，分別量處有期徒刑3年8月、7月、8月，原判決事實欄一㈡、㈢、㈤所示脅迫使少年自行拍攝性影像罪3罪，各處有期徒刑3年7月，原判決事實欄一㈥、㈦、㈧所示引誘使少年自行拍攝性影像罪3罪，各處有期徒刑1年7月，原判決事實欄一㈣無正當理由持有少年性影像罪，量處拘役30日。並考量被告所犯不得易科罰金之各罪侵害法益、犯罪類型、手段、動機及目的之異同，行為時地尚非相去甚遠，於併合處罰時責任非難重複之程度較高，社會對於犯罪處罰之期待等一切情狀，整體評價被告應受矯治之程度，並兼衡責罰相當、刑罰經濟及邊際效應遞減之原則，在外部界限及內部界限之範圍內，定其應執行之刑為有期徒刑4年6月。原判決就被告本案犯行所為刑之裁量，業已敘明其理由，客觀上並無明顯濫用自由裁量權限或輕重失衡之情形，所量刑度尚稱妥適，並無輕重失衡而顯然過重情形。⒊上訴意旨雖以前詞指摘原審量刑過重、執行刑過苛云云。然
原審就被告所犯脅迫使少年自行拍攝性影像罪，分別量處有期徒刑3年8月或3年7月，所犯引誘使少年自行拍攝性影像罪3罪，各處有期徒刑1年7月，均已分別趨近於上開罪名依刑法第59條規定酌減其刑後之最低刑度；就被告所犯強制猥褻罪部分，審酌被告此部分犯罪情節，缺乏尊重他人之性自主決定權，惡性非輕，縱已於原審與A女達成調解並賠償，原審量處有期徒刑7月，與被告此部分犯行之罪責程度仍屬適當；原審復於各刑中之最長期（有期徒刑3年8月）以上、各刑合併之刑期（有期徒刑20年5月）以下，綜合考量各罪罪名、侵害法益、犯罪態樣、手段、動機，認責任非難重複之程度較高，而就不得易科罰金部分酌定應執行有期徒刑4年6月，顯已給予適度之刑罰折扣，尤見原審考量被告賠償告訴人情形後，已屬從輕量刑及定刑。原審所處之宣告刑及執行刑刑度均屬妥適，與被告之罪責程度相當，核屬原審法院量刑及定刑職權之適法行使，與罪刑相當原則、比例原則無悖，原判決所處刑度縱與被告主觀上之期待仍有所落差，並無何違法或不當而構成應撤銷之事由。
⒋綜上所述，被告上訴以前詞指摘原審宣告刑及執行刑不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林承翰提起公訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 羅郁婷法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡中 華 民 國 114 年 12 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
兒童及少年性剝削防制條例第39條無正當理由支付對價而持有兒童或少年之性影像，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金。
無正當理由持有兒童或少年之性影像，處三年以下有期徒刑、拘役，得併科新臺幣六萬元以上六十萬元以下罰金。
無正當理由持有兒童或少年與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，第一次被查獲者，處新臺幣一萬元以上十萬元以下罰鍰，並得令其接受二小時以上十小時以下之輔導教育，其附著物、圖畫及物品不問屬於持有人與否，沒入之。
無正當理由持有兒童或少年與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品第二次以上被查獲者，處新臺幣二萬元以上二十萬元以下罰金。
查獲之第一項、第二項及第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第224 條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。中華民國刑法第305 條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。中華民國刑法第319 條之2以強暴、脅迫、恐嚇或其他違反本人意願之方法，以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像，或使其本人攝錄者，處五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金。
意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前項之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金。
意圖營利、散布、播送、公然陳列或以他法供人觀覽，而犯第一項之罪者，依前項規定處斷。
前三項之未遂犯罰之。