臺灣高等法院刑事判決114年度侵上訴字第290號上 訴 人即 被 告 許弘鈞指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院114年度侵訴字第13號、第78號，中華民國114年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第39795號；追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第18465號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、依上訴人即被告許弘鈞（下稱被告）於刑事上訴狀所載，僅爭執原判決之量刑事項，復於本院審理時明示僅針對原判決之量刑提起上訴（見本院卷第29頁至第35頁、第121頁），故依刑事訴訟法第348條第1項、第3項之規定，本院僅就原判決關於被告刑之部分進行審理。
二、被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，請考量被告無任何前案紀錄，與被害人A女（民國000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱被害人）為男女朋友關係，於交往期間發生性交行為，且取得被害人同意後拍攝性交過程，雖非法之所許，但被告並未將拍攝後之性影像提供他人觀覽或散布，也未將被害人帶到飯店與其他異性共宿，使被害人與其他異性發生親密關係，被害人已表示不追究被告之犯行。又二人自案發後之114年3月18日起即同住，由被告照顧被害人之學業、就診及日常生活瑣事，被害人亦轉至被告住處之學區就學，此有被告、被告母親、被害人、告訴人即被害人父親（下稱告訴人）、被害人祖母簽立由社工草擬之照顧契約在卷，為此請依刑法第59條規定酌減刑度，從輕量刑，並為附條件之緩刑宣告等語。
三、經查：㈠原判決基於其犯罪事實之認定，論被告就原判決事實㈠、所
為，均係犯刑法第227條第1項對於未滿00歲之女子為性交罪（共3罪）；就原判決事實㈡附表二編號1、2所為，均係犯刑法第227條第1項對於未滿00歲之女子為性交罪、修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年之性影像罪（共2罪）；就原判決事實㈡附表二編號3所為，係犯刑法第227條第1項對於未滿00歲之女子為性交罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年之性影像罪（共1罪），其中原判決事實㈡附表二編號1至3部分，為想像競合犯，均從一重之刑法第227條第1項對於未滿00歲之女子為性交罪處斷，並就被告所犯前開6罪予以分論併罰。
㈡刑之加重：
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項雖規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，然被告所犯刑法第227條第1項之對於未滿00歲之女子為性交罪，已將「對於未滿00歲之男女」列為犯罪構成要件，亦即已就被害人之年齡設有特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑。至被告另犯修正前、後兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪部分，因該法條亦已將被害人係少年之身分考量於內，並因此規定刑度，自不得再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑（最高法院101年度台上字第3079號判決要旨參照）。
㈢刑之減輕：
⒈按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認
科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。
⒉被告於行為時為年約21歲之成年人，被害人則年僅00歲，對
性行為之概念未臻健全成熟，也無法為完全之性自主決定，被告卻以與被害人交往之名義，與被害人為多次性交行為，且拍攝被害人之性影像，嚴重損及被害人之身心發展及日後對於兩性關係之認知，犯罪情節自難謂輕微，衡其犯行動機、手段等節，實無所謂情輕法重之狀況可言，尚難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，要無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。
⒊被告及被告之母於案發後，雖與被害人、告訴人、被害人祖
母簽立由社工草擬之照顧契約，約定由被告及被告之母負責照顧被害人之生活、就學及就醫（見本院卷第105頁至第107頁），然依證人即社工藍○○證稱：因被害人前端有一些嚴重的身心反應，不願意回家，也不願意回到○○就讀，只願意住在被告家跟在新北市就學，目前在心理跟生活上很依賴被告，我們只能暫時先穩定他的生命安全跟身心狀況，讓他待在被告家，照顧契約內容蠻多是被告母親協助，是因為被告當時準備入伍，我們很擔心被害人照顧跟就學的問題，才會擬定這份照顧契約等語（見本院卷第124頁至第125頁），及告訴人陳稱：一開始被害人說他想要讀書，我就讓他轉學到○○去，但其實轉過去他也沒有讀書，我是迫於無奈才簽照顧契約，是因為社工說一定要有人照顧他，但很扯的是被害人離家出走我還要給他錢，讓他跟犯罪者住在一起，每天過著可能發生犯罪的事實，追根究底就是因為被告有錢買東西給被害人，被害人就這樣離家出走，犯罪事實一直延續下去等語（見本院卷第137頁），可見被告於案發後，並未思悔悟，利用其對被害人之影響，導正被害人之兩性觀念，勸說被害人回歸家庭正常生活、就學，反任由被害人表示要與之同居、轉學，進而迫使告訴人在被害人未成年，需要人照顧生活、就學及就醫之情形下，不得已而同意簽立前開照顧契約，不僅使被害人陷於更容易遭被告利用再為本案各次犯行之處境，被告事實上亦未盡到督促被害人正常就學之責，自難執以認與刑法第59條酌減刑度之要件相符。
⒋被告雖聲請傳喚證人即被害人，欲證明被告與被害人現在的
關係，且釐清原判決認為被告曾帶同被害人至飯店與其他異性共宿，被害人進而與其他異性發生親密關係之不能依刑法第59條規定酌減之事實是否為真實（見本院卷第103頁至第104頁、第122頁），惟依前開證人藍○○之證述、告訴人之陳述及被害人於本院審理時陳稱：我原本跟父親住在○○，現在搬到被告家居住，也轉學到被告住處附近學校，不希望被告進去關，我會不想活等語（見本院卷第135頁至第136頁），併參前揭照顧契約內容，已足認定被告與被害人目前之關係，無再傳喚被害人以證人身份作證之必要。至原判決雖以本案案發後，被告曾帶同被害人至飯店與其他異性共同住宿，進而與被害人與其他異性有發生親密關係一節，為不得依刑法第59條規定酌減刑度之原因之一，然縱使被告事實上並未曾帶同被害人至飯店與其他異性共同住宿，也不知悉被害人有與其他異性發生親密關係，被告本案所為仍無刑法第59條酌減刑度規定適用餘地，業經本院認定如前，是亦無傳喚被害人到庭為此部分事實作證之必要。
㈣上訴駁回之理由：
⒈按法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據
，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
⒉原審以被告罪證明確，分別論處上揭罪名，審酌被告為滿足
自身性慾，明知被害人未滿00歲，身心發展未臻成熟，竟為本件合意性交、拍攝被害人性影像等犯行，影響被害人身心健全發展甚鉅，足見被告法治觀念薄弱，且對社會風氣造成負面影響，所為殊值非難，惟考量被告自始坦承全部犯行，犯後態度尚佳，且前無任何刑事犯罪紀錄，素行良好，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、情節、所生危害、犯罪期間之長短、被害人之意見，暨被告自述之智識程度與家庭經濟生活狀況等一切情狀，就其所為犯行分別量處有期徒刑3年6月。另審酌被告所犯與未滿00歲之女子為合意性交行為，共6罪之罪質、犯罪類型、行為態樣、犯罪動機均相同，責任非難重複程度較高，及考量各罪之間隔、罪數所反應之被告人格特性、對法益侵害之加重效應、刑罰經濟與罪責相當原則，暨各罪之刑期、定應執行刑之外部性界限及內部性界限等各節為整體非難之評價，定應執行刑為有期徒刑4年6月，已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，且具體說明量刑之理由，復已將被告上訴意旨所陳之犯後態度、犯罪情節等事由考量在內，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事。
⒊又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，固有本
院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第39頁至第40頁），惟被告所為本案各次犯行既經原審定應執行刑為有期徒刑4年6月，且經本院認並無違法或不當如前述，即與刑法第74條第1項第1款所定「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」之緩刑要件未合，自無從併為緩刑之宣告。
⒋綜上所述，原判決關於被告之量刑尚屬妥適，應予維持。被告所執前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許宏緯、王映荃提起公訴，檢察官陳羿如追加起訴，檢察官李海龍到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 劉美香法 官 羅郁婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡易霖中 華 民 國 115 年 1 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條（與幼年男女性交或猥褻罪）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。