臺灣高等法院刑事判決114年度侵上訴字第298號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 黃俊曜選任辯護人 蔡富強律師上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣臺北地方法院114年度侵訴字第4號，中華民國114年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第33791號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於緩刑部分撤銷。
其他上訴駁回（即原判決關於各罪之宣告刑及應執行刑部分）。
黃俊曜緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之翌日起，支付代號AD000-A113376號之女子新臺幣參拾萬元，及應於本判決確定之翌日起肆年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，暨參加法治教育伍場次。
理 由
壹、審理範圍：檢察官不服原審判決提起上訴，明示僅就原判決對被告黃俊曜所為之科刑範圍（含緩刑宣告）提起上訴（見本院卷第55頁、第113頁），是本案上訴之效力及其範圍應依刑事訴訟法第348條第3項規定以為判斷，而僅限於原判決所處之刑，不及於其認定之事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，惟本院就科刑審理之依據，均引用原判決之事實、證據及理由。
貳、援用原判決認定之事實與罪名：
一、原判決認定之事實被告於113年5月間，透過交友軟體「探探」結識代號AD000-A113376號之女子（下稱A女，00年0月生，姓名年籍詳卷），其明知A女未滿14歲，竟分別為下列行為：
㈠於113年5月25日晚間7時許，偕同A女至臺北市○○區○○○路00號
9樓「星西門文旅」旅館房間內，基於對未滿14歲之女子為性交及拍攝少年性影像之犯意，使用保險套後，以其陰莖插入A女陰道內，再拿掉保險套，以其陰莖插入A女陰道內，抽插直至射精在A女上半身，嗣2人同至浴室盥洗時，復要求A女為其口交，而與A女為性交行為，同時以其所有如原判決附表一編號1所示之手機1支（下稱本案手機），拍攝如原判決附表二編號1所示A女為上開性行為及其裸體之性影像之影片7部，且儲存在本案手機及其如原判決附表一編號2所示Google帳號雲端相簿（下稱本案雲端相簿）內。
㈡基於引誘使少年自行拍攝性影像之犯意，於113年5月27、28
、29、31日，在其位於基隆市七堵區之住處（地址詳卷），經由本案手機，接續使用社群軟體Instagram（下稱IG）帳號與A女聊天，引誘A女在其住處（地址詳卷），自行拍攝如原判決附表二編號2所示裸露其性器、身體隱私部位之性影像之影片6部及照片8張，並以IG傳送予被告，由被告儲存在本案手機及本案雲端相簿內。
㈢於113年6月1日下午5時許，偕同A女至臺北市萬華區西門町商
圈附近某商旅（地址不詳）之房間內，基於對未滿14歲之女子為性交及拍攝少年性影像之犯意，未戴保險套，以其陰莖插入A女陰道內，抽插直至射精在A女上半身，復要求A女為其口交，待再度勃起後，以其陰莖插入A女陰道內直至射精，再以手指插入A女陰道內，而與A女為性交行為，同時以本案手機拍攝如原判決附表二編號3所示A女為上開性行為及其裸體之性影像之照片3張及影片9部，且儲存在本案手機及本案雲端相簿內。
二、罪名：㈠被告如上「一之㈠、㈢」所為，均係犯刑法第227條第1項之對
於未滿14歲之女子為性交罪及修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪，以上二罪依刑法第55條前段之規定，從一重之對於未滿14歲之女子為性交罪。
㈡被告如上「一之㈡」所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年自行拍攝性影像罪。
㈢被告所犯上揭三罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
參、刑之減輕事由：按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。又94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。本案被告所犯刑法第227條第1項、兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項等罪，法定刑均為3年以上10年以下有期徒刑，倘依情狀處以3年以下有期徒刑，即可達社會防衛之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。而被告對於未滿14歲之A女為性交犯行，及引誘A女自行拍攝並傳送性影像，對其身心健全成長有所侵害，所為實應予非難，惟考量被告行為時，與A女互有曖昧（見偵字卷第28頁A女警詢筆錄），因兩情相悅未能妥善克制自己情慾始為此犯行，另其非以金錢、利益邀誘A女自行拍攝性影像，實施犯罪手法尚屬和平；且被告於案發時年僅20歲，年紀尚輕，思慮難免未周，以致誤罹刑章，其為彌補自己所犯，於原審審理時表示希望與A女、A女之父母和解暨欲當庭給付現金新臺幣（下同）20萬元以表歉意與誠意，然A女之母（下稱A母）不同意和解，亦未接受前開賠償（見原審公開卷第78至79頁），嗣被告於本院審理時仍請求試行調解，並與A母達成賠償金額30萬元之共識，然A女之父（下稱A父）要求120萬元，致調解不成立等情，有本院調解回報單在卷可參（見本院卷第69頁、第105頁），可見被告犯後確有悔意，復考量被告於審理過程中坦認犯行，並未多加飾詞卸責，亦非歷經偵審程序，預料面臨刑之嚴峻時始現悔意，是就被告之客觀犯行不法程度與主觀惡性全盤考量整體情狀後，認如科以刑法第227條第1項、兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項等罪所規定之最低度刑罰（即有期徒刑3年），客觀上猶嫌過苛，實有情輕法重之失衡而可資憫恕，爰依刑法第59條規定，對本案被告犯行均予以酌減輕其刑。
肆、上訴之判斷：
一、檢察官上訴意旨略以：被告雖坦承犯行，並表示願意與A女及其父母和解，但A女並未接受被告之和解，A女之父母於114年8月13日原審審理時，亦未接受被告提出之和解條件，A父更當庭請求原審從重量刑，無論是A女或其父母均從未表示過原諒被告，且其等迄今亦未獲得被告任何賠償，被告造成其等精神上之傷害甚大，原審卻逕依刑法第59條酌減其刑，並給予被告緩刑之宣告，不僅未能使被告有所警惕，亦無法撫慰A女及其父母所受傷害之身心，是原審判決被告之刑度及緩刑均有不當，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
二、上訴駁回部分（即原判決宣告刑及應執行刑部分）：㈠關於刑之量定及刑法第59條關於犯情可憫、情輕法重而酌量
減輕其刑的規定，均屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其情狀，有無可堪憫恕之外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限情形，即不得單憑主觀，任意指摘為違法，最高法院111年度台上字第4960號判決意旨同此。被告犯後始終坦承犯行、自我反省，且依其與A女及其父母調解過程，亦可見其確有悔意，經綜合被告所犯之主觀惡性與客觀情狀，暨刑罰並應有一般預防與特別預防之目的，而非僅在於實現刑罰權應報正義，應有刑法第59條酌減其刑之適用，除為原審詳予論述，並經本院說明如前，檢察官上訴主張原判決適用刑法第59條不當，難謂可採。
㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年台上字第6696號判決先例可資參照。本案原審關於科刑之部分，業已以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足一己私慾，而為本案犯行，戕害A女之身心健全發展，所為應予非難，然念被告犯後始終坦承犯行，態度尚稱良好，且被告並無前科，其素行尚佳，兼衡A女及其父、母於原審時對本案量刑之意見，再參酌被告自陳之智識程度、職業、月收入、生活狀況、辯護人所提之量刑資料，暨其犯罪動機、目的及手段等刑法第57條各款所列情狀（參原判決第5至6頁理由貳、二之㈤），業已包括檢察官上訴意旨所指未能與A女及其父母和解並取得其等諒解情形、其等意見及所受精神上損害等情，分別於依刑法第59條規定酌減其刑後在法定刑度內，予以量定，被告各罪分別經量處有期徒刑1年8月（3罪），及本於罪責相當原則之要求，在法律外部性及內部性界限之範圍內，綜合斟酌其犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定應執行刑為有期徒刑2年，各所量處之刑度及合併定應執行刑，客觀上均並無明顯濫權或失之過輕之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當之處。檢察官上訴請求從重量刑，既無其他舉證為憑，難認可採。
㈢從而，原判決關於被告犯罪所為科刑（含各罪宣告刑及應執
行刑）並無不當，應予維持，檢察官上訴請求從重量刑，並無理由，應予駁回。
三、撤銷改判部分（即原判決關於緩刑部分）：㈠原審諭知被告緩刑5年，並應於原判決確定之翌日起2年內支
付公庫20萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，暨參加法治教育5場次，固非無見。惟：被告現仍就學中，並於機電行業實習，每月薪水約3萬5千元等情，業據被告陳明在卷（見本院卷第115頁、第122至123頁），辯護人為其主張希望將公益捐改為支付予被害人等語（見本院卷第123頁），是依被告資力，如命其向公庫支付20萬元，勢將影響將來被害人可獲得之損害賠償，原審未及審酌上情，所命此部分緩刑之負擔尚有未恰。是本案被告仍有暫不執行為適當之情形（詳後述），檢察官上訴指摘原審諭知被告緩刑宣告不當，雖無理由，惟原判決關於緩刑條件部分既有上述可議之處，自無可維持，應由本院就原判決關於緩刑宣告部分予以撤銷改判。
㈡緩刑宣告及所附條件：
⒈按現代刑法在刑罰制裁之實現上，傾向採取多元而有彈性之
因應方式，對行為人所處刑罰執行與否，多以刑罰對於行為人之矯正及改過向善作用而定。倘認行為人有以監禁加以矯正之必要，固須入監服刑；如認行為人對於社會規範之認知及行為控制能力並無重大偏離，僅因偶發犯罪，執行刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得延緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之矯正及改過向善。而行為人是否有改過向善之可能性及執行刑罰之必要性，係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，依刑法第75條、第75條之1規定撤銷緩刑，使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行，並無絕對必然之關聯性；倘事實審法院未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之合法理由，最高法院106年度台上字第1867號判決意旨亦揭櫫此相同意旨。
⒉被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被
告前案紀錄表可稽，且於偵查、原審及本院審理中均已坦認犯行，反省己錯，參酌其於原審及本院審理時與A女及其父母試行調解之狀況，雖終因A父要求高達120萬元賠償，致未能達成共識，然A母於本院調解時表示願接受被告現金給付30萬元損害賠償，並認被告非常有誠意，請求維持緩刑等意見，有本院調解回報單可參（見本院卷第105頁），足見被告業已知悉其行為不當，而盡力彌補其對A女所造成之傷害，堪認被告係一時失慮致罹刑章，經此偵審程序，應知所警惕，信無再犯之虞，併審酌A女於原審審理時之意見（見原審卷第86頁），本院因認對於被告所科之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年。復為使被告深切記取教訓，並彌補本案犯罪對A女所生損害，同時兼顧充分保障A女之權利，參酌被告於本院審理時陳稱可提出之賠償金額30萬元（見本院卷第123至124頁），依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應於緩刑期間內支付損害賠償30萬元與A女。又考量被告對於兩性觀念、女性性自主權利及少年免受任何形式性剝削權益之尊重尚有欠缺，為深植其守法觀念，記取本案教訓，併依刑法第74條第2項第5款及第8款規定，命被告應於本判決確定之翌日起4年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200小時之義務勞務，及參加法治教育5場次，暨依刑法第93條第1項第1款、第2款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項等規定，併諭知緩刑期間付保護管束。另被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告；另本院酌定上開損害賠償，得作為民事損害賠償之一部，倘A女取得民事確定判決或其他執行名義金額逾30萬元，被告應予補足，若未達30萬元，被告仍應依本院宣告之緩刑條件履行，不得請求返還其差額，均併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官馬中人提起公訴，同署檢察官周慶華提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 黎惠萍
法 官 葉力旗法 官 林鈺珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱楷頁中 華 民 國 115 年 3 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。