臺灣高等法院刑事判決114年度侵上訴字第212號上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 AD000-A113068A（姓名年籍資料詳卷）選任辯護人 鍾心瑜律師
盧明軒律師訴訟參與人 AD000-A113068（姓名年籍資料詳卷）訴訟參與人之 代理人 李依蓉律師訴訟參與人 AD000-A113068B（姓名年籍資料詳卷）上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院113年度侵訴字第34號，中華民國114年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署113年度偵字第3104號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
AD000-A113068A對於未滿14歲之女子犯強制猥褻罪，共柒罪，各處有期徒刑參年陸月。應執行有期徒刑肆年陸月。
事 實
一、AD000-A113068A（真實姓名詳卷，下稱A男）與AD000-A113068（民國000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）為叔姪，二人間具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係。A男受A女父親請託，於A女父親出海捕魚時，不時會到A女在基隆市○○區之住處（地址詳卷，下稱A女基隆住處）查看、陪伴A女及AD000-A113068D（000年0月0日生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女哥哥），詎A男明知A女為未滿14歲之未成年人，竟為滿足己慾，基於對未滿14歲之女子犯強制猥褻之犯意，於110年2月起至同年10月止之期間，在A女基隆住處，違反A女之意願，於A女晚間洗澡後，指示A女進到A女父親房間，未著衣物在床上躺下後，分別以手指觸摸A女陰部、舌頭舔A女陰部之方式，對A女為強制猥褻行為共7次。嗣因A女難以承受A男行為所帶來之長期壓力，於113年2月7日向AD000-A113068B（真實姓名詳卷，下稱A母）告知上情，經A母攜同A女報警，因而查悉上情。
二、案經A母訴由基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。本判決所引用被告A男（下稱被告）以外之人於審判外之陳述（不包含告訴人A母於警詢、偵查時之陳述），雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人及訴訟參與人於本院準備程序時，已明示同意此部分供述證據具有證據能力，同意作為本案判決基礎（見本院卷第142頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料自應有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承有於上開時間，前往被害人A女基隆住處查看、陪伴被害人A女、A女哥哥，惟矢口否認有何對於未滿14歲之女子犯強制猥褻之犯行，辯稱：不曾有我跟被害人A女單獨在同一個房間，A女哥哥在外面的情形，我跟被害人A女沒有肢體接觸，且被害人A女父親出港從未有7日之時間，被害人A女之證述不足採信云云。經查：
㈠被告為被害人A女之叔叔，受A女父親請託，於110年2月起至
同年10月止之期間，在A女父親出海捕魚時，不時會到被害人A女基隆住處查看、陪伴被害人A女及A女哥哥等節，業據被告坦承不諱（見本院卷第140頁），核與證人即被害人A女、A女哥哥此部分之證述大致相符（見基隆地檢署113年度他字第256號卷〈下稱他字卷〉第16頁至第20頁、第23頁、第30頁、113年度偵字第3104號卷〈下稱偵字卷〉第122頁、臺灣基隆地方法院113年度侵訴字第34號卷〈下稱侵訴卷〉第125頁至第127頁、第137頁），此部分事實首堪認定。
㈡依證人即被害人A女如下證詞：
⒈113年2月8日警詢時證稱：我升國小三年級以前跟我生父住在
基隆住處，哥哥後來也有來，叔叔之前有碰我的私密處，就是下體，上廁所的地方跟月經來的地方，叔叔總共碰我7次，那天晚上回到家吃完飯我就跟哥哥輪流去洗澡，洗完以後我還沒有穿衣服，弄著浴巾出來，叔叔就叫我去爸爸的房間，叔叔把房門鎖起來，叫我躺在床上，我就沒穿衣服躺在床上，叔叔就用手把我的私密處翻開來看，用右手小拇指弄我的私密處，手指有伸進去我的私密處一點點，他在弄的時候我感覺有點不舒服，他大概用了2、3分鐘就自己結束這件事，我發生的這7次都是一樣的過程，叔叔還有用舌頭舔我的下體1次，是在發生7次碰下體事情當中的某1次，叔叔弄我下體的時候是違反我的意願，我不敢喊叫或抵抗，我也不懂。爸爸這7次都不在家，他去上班了，晚上都不會回來，這7次還有哥哥在家裡，但是哥哥都沒有看到，因為叔叔把房門鎖住了，哥哥在房間外面，因為那段時間爸爸要出海釣魚，所以才請叔叔來照顧我們，叔叔來照顧我們7天，就跟爸爸出海的時間是一樣的，叔叔用手弄我下體7次的事情發生在同一次爸爸出海的時候，爸爸回來之後叔叔好像還有待幾天，我昨天有把這件事情跟媽媽說等語（見他字卷第16頁至第20頁）。
⒉113年7月12日偵查時證稱：爸爸出海時會請叔叔來照顧我們
，爸爸一個月大概出港10幾天，好像沒有10幾天都來照顧我們，我忘記了，叔叔來我們家的時候碰我的隱私部位，指下體，就是我上廁所尿尿的地方，叔叔總共摸我陰部6、7次，事情發生在我一、二年級左右，晚上洗完澡我還沒穿衣服，只有披著浴巾，叔叔叫我進爸爸的房間在床上躺下，叔叔把門關上上鎖，叔叔叫我把腿張開，在我正前方腳邊蹲著，開始用手指摸我的陰道，我感覺不舒服，不是好的感覺，叔叔第一次摸完我之後我會怕他，我沒有跟誰說，因為我害怕別人不相信我，叔叔也有舔過我的陰部，不是第1次摸我的時候，叔叔舔我陰部的那次有用手摸上廁所的裡面，第2次摸我陰部的時間有點忘記了，沒有隔很多天，叔叔第2次到第7次摸我陰部都是在爸爸不在的時候，每次都在爸爸房間，每次都鎖門，摸我的方式都是用手指前後摩擦我的陰部，主要是弄靠近尿尿的地方，我忘記叔叔摸我下體時，有沒有曾經把手指放到我的陰道裡，我會想找人求助，但是不知道要怎麼講，這7次哥哥有在家，是在1、2個禮拜內發生的事。113年2月7日那天我覺得不講的話，壓力會一直這樣持續下去，我想到的時候會覺得害怕等語（見偵字卷第122頁至第127頁）。
⒊114年2月24日原審審理時證述：我於警詢、偵查時說的都是
真的，我會隔這麼久才跟媽媽說，是因為一開始我覺得有壓力，但又不敢講，因為常常會看到叔叔照顧我，後來是因為我確定可以跟媽媽在○○住很久，才覺得講出來沒關係等語（見侵訴卷第133頁、第135頁至第136頁）。
可見被害人A女雖就被告是否有以手指侵入其陰道一節之證述前後未完全相符，但對於被告在上開時間、地點，有違反其意願，以手指觸摸其陰部、舌頭舔其陰部之方式為強制猥褻行為共7次之主要事實，前後證述互核相符。而被害人A女於案發期間僅年約6、7歲，告知告訴人A母上情時年僅9歲，時隔約3年，被害人A女倘非親身經歷上情，長期以來承受極大壓力，何須在事隔3年、確定可與告訴人A母長期同住後，始將上情全盤托出，縱使被害人A女於案發期間對被告之管教有不滿之處，衡情亦不至於在時隔多年後，憑空捏造遭被告性侵犯之情節以誣陷被告，被害人A女所為之證述應堪採信。
㈢依證人A女哥哥證稱：我大概是109年10月開始住在基隆住處
到110年10月搬離，妹妹先住在基隆住處，我後來才搬過去，因為生父要出海釣魚1、2個禮拜，就請被告過來照顧我們，他會常常跟妹妹獨處，幾乎都是在我跟妹妹洗完澡以後，叔叔會用手把我推出生父的房間，然後鎖門，我沒有看到或是聽到什麼事情，那時候也沒有多想，妹妹沒有跟我說他跟叔叔在房間裡獨處是什麼狀況，後來妹妹跟媽媽講以後我有聽到，我有想起這件事等語（見他字卷第30頁至第31頁、侵訴卷第125頁、第127頁至第132頁），可知A女哥哥雖未親眼目睹被告與被害人A女在房間獨處時發生何事，但其就被告確實有在被害人A女洗完澡後，要求被害人A女進去父親房間並將門鎖上一節之證述與被害人A女所證相合。而A女哥哥於案發當時僅年約8歲，實難要求年紀不到10歲的孩子對於身為叔叔之被告要求其離開房間，將房間鎖住之情節會有何深刻印象，則A女哥哥於聽聞被害人A女告知告訴人A母上情後，始回想有上開情事，與常理並未相悖，應堪採信，自足以佐證被害人A女之證述屬實。
㈣依證人即告訴人A母證稱：113年2月7日被害人A女跟我說「媽
媽，我跟你講一個很嚴重的事情，叔叔弄我的下體」，當時我沒有問他「弄下體」是什麼意思，我抖到不行，哭死了，我進去廁所裡面，馬上跟我現任配偶說，隔天帶我女兒去報警，到2月8日檢察官詢問我女兒的時候我才知道。我女兒跟我說的時候精神狀態還OK，但他心情不好，聽起來或看起來不像在開玩笑，是非常認真的跟我講這件事。3年前我女兒害怕有一天他會過去基隆住處，過去的話就完蛋了，不可能跟我提過相關的事情，後來我接被害人A女、A女哥哥過來，都在我這邊上課，他認為比較穩定的照顧者是我，覺得我已經OK了，他也受不了，113年2月7日傍晚決定跟我講被告怎麼對他的等語（見侵訴卷第91頁至第96頁、第99頁至第100頁），佐以卷附新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心114年11月14日新北家防護字第1143449789號函所附被害人A女之個案評估報告記載：「個案已能從外圍事件講述自己對性侵創傷的情緒反應及觀點；個案對生活環境相對感到安全；個案已發展出因應生活壓力的策略與能力；個案仍迴避創傷事件相關人、事所引發的情緒感受」等內容（見本院卷第165頁至第168頁）、衛生福利部雙和醫院115年3月2日雙院精字第0000000000號函所附鑑定報告書記載：「個案認知發展為邊緣性智能，然未達智能障礙之程度，考量案件後個案之侵入性症狀、負面情緒、睡眠困難、迴避反應持續迄今，個案目前有創傷後壓力症候群反應。個案於鑑定時有關於案件的描述，符合年齡發展，雖偶有情緒反應，仍能簡短切題表達，具有作證能力，惟須考量個案在事件揭露後之情緒、睡眠變化，建議照顧者持續陪伴、維護個案成長環境之安全穩定並觀察個案身心狀況，建議在案件告一段落後，持續安排相關心理諮商」等內容（見本院卷第195頁至第209頁），可知被害人A女係因主要照顧者變為告訴人A母後，心理感覺較為穩定、安全，才會在事發時間經過約3年，將上情告知告訴人A母，其就案件之表達符合其年齡發展，且其確實因為本案有創傷後壓力症候群反應，由此均足以佐證被害人A女之指證並非虛構，被告確實有於上開時間、地點，以前開方式對被害人A女為強制猥褻之行為共7次。㈤被告雖辯稱不曾有其跟被害人A女單獨在同一個房間，A女哥
哥在外面的情形，其跟被害人A女沒有肢體接觸云云，然此部分所辯與被害人A女、A女哥哥之證述不符如前述，被告所辯已難憑採。至被告辯稱被害人A女父親出港從未有7日之時間，被害人A女證述不足採信云云，依卷附新北市政府漁業及漁港事業管理處114年2月10日新北漁北所字第0000000000號函暨船員進出港狀況查詢資料（見侵訴卷第79頁至第83頁），固可認A女父親於110年2月起至同年10月止之期間內，未曾出港持續7日，但有接連數日連續出港1日到4日不等之情形，如110年2月22日起至同年3月2日止，A女父親即連續在東港鹽埔漁港、海口漁港出港1日到3日，合計共9日，而東港鹽埔漁港、海口漁港均在屏東縣（見本院卷第79頁至第81頁），與其基隆住處分在臺灣最北、最南兩端，縱使A女父親在上開期間內有短暫回港下船，衡情應不會舟車勞頓，於屏東離船後返回基隆住處，再於不到1日期間內南下屏東出港，則A女父親自有可能逾1週時間未能返回基隆住處，對被害人A女而言，其父親未返家就是在該段時間出海，是以A女父親在110年2月起至同年10月止之期間內，多次接連數日連續出港1日到4日不等，可能因路程關係未能於每晚返回基隆住處之情形下，自難認被害人A女證稱被告係在A女父親同一次出海期間對其為強制猥褻犯行共7次等語有何不足採信之處，被告此部分所辯，亦不足取。
㈥綜上，被告所辯並無理由。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，係指家庭成員間實
施身體或精神上不法侵害之行為，而所謂「家庭暴力罪」，則係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。被告為被害人A女之叔叔，二人間即具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。
㈡核被告所為，係犯刑法第224條之1、同法第222條第1項第2款
對於未滿14歲之女子犯強制猥褻罪，共7罪。被告所為係屬對家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，而該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故僅依刑法第224條之1、同法第222條第1項第2款之罪名論科即可。
㈢檢察官雖起訴被告於上開期間內，有以手指觸摸並插入被害
人A女陰道之方式，對被害人A女為性交行為1次，而認被告就此部分涉犯刑法第222條第1項第2款對於未滿14歲之女子犯強制性交罪嫌，然被害人A女就被告以手指觸摸其陰部時，有無將手指插入陰道一節之證述前後不一如前述，是在無其他積極事證可佐證之情形下，依罪疑有利於被告原則，應認此次被告所為應係構成刑法第224條之1、同法第222條第1項第2款對於未滿14歲之女子犯強制猥褻罪，且因二者基本社會事實同一，經本院告知被告之犯行可能包含上開罪名，無礙於被告之防禦權，爰就此部分變更起訴法條。
㈣被告所為上開犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤刑之加重：
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項雖規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，然被告所犯刑法第224條之1、同法第222條第1項第2款之加重強制猥褻罪，已將「對未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，亦即已就被害人之年齡設有特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑。
三、撤銷改判之理由：㈠本案被告所為，應構成前開各罪，業經本院論述如前，原審
未察，遽為被告無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴指摘原判決諭知無罪不當，請求撤銷改判，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時為年約22歲之
成年人，又為被害人A女之親叔叔，竟為滿足自己私慾，無視被害人A女為未滿14歲之女子，利用其年幼難以反抗之際，為本案各次犯行，既漠視他人之性自主權，亦戕害被害人A女之身心發展，損及日後對於親情及兩性關係之認知，所為實屬非是，考量其未見悔悟，迄未與被害人A女及其法定代理人達成和解或取得諒解之犯後態度，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、情節、所生損害及告訴人A母、告訴代理人之意見（見本院卷第144頁、第255頁、第259頁至第260頁），暨被告自陳之智識程度與家庭經濟生活狀況（見本院卷第143頁）等一切情狀，就其所為犯行分別量處如主文第2項所示之刑，另本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部界限範圍內，審酌被告所為之犯罪類型，及犯罪動機、態樣、侵害法益、行為次數、犯行間時間關連性、整體犯罪評價等情，兼衡被告應受非難及矯治之程度、刑罰經濟與公平、比例等原則，定應執行刑如主文第2項所示，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官李承晏提起公訴，檢察官吳欣恩提起上訴，檢察官李海龍、鄭堤升庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 劉美香法 官 羅郁婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡易霖中 華 民 國 115 年 5 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。