臺灣高等法院刑事判決114年度侵上訴字第216號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 張智皓選任辯護人 陳仲豪律師(法扶律師)上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣新北地方法院114年度侵訴字第5號，中華民國114年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度調院偵字第247號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍㈠原審審理後，認定：
⒈有罪部分：被告張智皓（下稱被告）犯如原判決附表1編號1
至8所示8罪，即原判決事實欄一㈠之附表2編號1至7及事實欄一㈡部分。
⒉無罪部分：被告被訴如原判決附表4即起訴書附表編號3、5、
6、10、11部分諭知無罪。⒊不另為無罪諭知部分⑴被告被訴起訴書附表編號7中被害人A女（下簡稱A女）裸露大
腿根部之照片（卷內編號27至34照片）、起訴書附表編號9中A女裸露大腿根部之照片（卷內編號48至50照片）部分⑵被告被訴111年7月12日2時3分許上傳起訴書附表編號5所示影
像部分㈡被告未提起上訴，檢察官提起上訴，上訴書陳明係就無罪部
分及不另為無罪諭知部分提起上訴，然因上開不另為無罪諭知部分，如成立犯罪，分別與有罪部分中原判決附表1編號4、6、8部分（即原判決事實欄一㈠之附表2編號4、6部分及事實欄一㈡部分）有接續犯關係，故此部分自亦應在本院審理範圍。至原判決有罪部分中附表1編號1、2、3、5、7部分因未經上訴，已告確定。是本院審理範圍，包括原判決諭知無罪部分、不另為無罪諭知部分及有罪部分中之附表1編號4、
6、8部分，核先敘明。
二、經本院審理結果，認原審判決就被告諭知無罪部分、不另為無罪諭知部分及有罪部分中之附表1編號4、6、8部分，認事用法均核無不當，應予維持，並引用原判決關於此部分記載之理由（如附件）。
三、檢察官上訴意旨略以：檢察官認應就無罪及不另為無罪部分提起上訴，茲敘述理由於下：
㈠原判決認被告本案無罪及不另為無罪諭知之部分，無非以起
訴書附表編號3、5、6、10、11，及編號7、9部分（下合稱本案影像），係A女大腿根部影像，A女下身均正常著有褲子，期間或有不時張開大腿之身體活動，而無A女裸露陰部、臀部影像，難認屬客觀上足以引起性慾或羞恥之圖像等節，為主要論據。
㈡觀之本案影像雖均為A女躺、臥在沙發或床鋪上，然拍攝角度
均係A女以不自然的大字形姿勢將雙腿張開，被告則是在A女張開雙腿的對面，持手機，朝A女陰部方向拍攝，其中卷內編號23照片已攝得到A女穿著之白色內褲；再者，A女於本案性影像中雖有穿著短褲，然短褲長度均極短到大腿根部位置，其中卷內編號48、50的照片中，可見A女的短褲係遭刻意反折到大腿根部，於卷內編號56至66影像則均僅穿著內褲，A女甚至有要以手拉上半身衣服遮擋下半身的姿勢，被告雖非攝得A女裸露之陰部、臀部，然自拍攝照片的角度、著重之拍攝部位均係選擇拍攝，與性相關客觀上足以引起性慾之穿著極短褲之陰部部位。復參酌卷內編號35至38、45至47之照片（按：此部分照片為有罪部分附表2編號4至6部分）均係被告將其陰莖、勃起之陰莖放置在A女的頭部，可見A女穿著裸露大腿根部之極短褲、及張開大腿袒露出陰部位置等姿勢，客觀上均已足以引起被告性慾，本案影像應屬於刑法第10條第8項第4款所指之性影像。原判決就此部分為無罪及不另為無罪之諭知，其認事用法顯有違誤。爰依法上訴等語。
四、駁回上訴之理由㈠按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪
，其行為客體即所拍攝、製造之「性影像」、「與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」，其中「與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」，依修正理由，指性影像以外，兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、語音或其他物品。而「性影像」，依刑法第10條第8項規定，指影像或電磁紀錄含有以下5類內容：⒈以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。⒉以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。⒊性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。⒋以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。⒌其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。其第5類之「其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」，係性影像之概括規定，自應相類於前4種性影像始足相當。又觀刑法第10條第8項修法理由中載明：第4款規定「其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」，例如其影像內容未如第1款或第3款行為清楚呈現「性器」或「足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」，而係對該等部位以打馬賽克等方式遮掩、迴避，或因攝錄角度未能呈現，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。㈡觀諸公訴及上訴意旨所指被告拍攝起訴書附表編號3、5、6、
10（即原判決附表4編號1至4)、編號7、9中A女裸露大腿根部之影像，均係A女大腿根部影像、起訴書附表編號11（即附表4編號5)所示影像，係A女大腿根部及如廁影像，除A女如廁影像外，A女下身均正常著有褲子，A女或坐或臥，期間或有不時張開大腿，然此舉係A女自己身體活動，並非被告要求，而被告多係拍攝A女全身影像，並未貼近、鎖定A女大腿根部，且並無A女裸露陰部、臀部之情形，至A女如廁影像雖為A女脫褲坐於馬桶上影像，然未見A女裸露陰部、臀部等隱私部位，亦即被告所攝如原判決附表4所示A女影像，並無A女裸露陰部、臀部等身體隱私部位之情形。
㈢上訴意旨所舉卷內編號23照片（即原判決附表4編號3、起訴
書附表編號6，見偵27595不公開卷第65頁上方照片），A女正在玩手機，穿著藍色外褲，藍褲邊緣顯出極少的白色內褲部分；卷內編號48、50照片（起訴書編號9，見偵27595不公開卷第72頁反面、第73頁照片）中，A女亦在玩手機，所著藍色短褲雖略反折但並不明顯，未有過於裸露或有露出下體之情；卷內編號56至66照片（原判決附表4編號4、起訴書附表編號10，見偵27595不公開卷第75頁至第77頁反面照片），A女下身雖僅著內褲，但內褲樣式較為家居（粉紅色愛心圖樣），且照片中A女所為亦係日常活動（寫作業、畫畫），並無何猥褻舉動。縱被告主觀上對拍攝此部分幼女生活照片，或亦有萌生性慾之情，然細繹上訴意旨所指影像內容，A女均僅為一般日常活動，並無裸露性器或身體隱私部位，亦無任何與性相關之姿勢、舉措，尚難認此部分影像含有「其他與性相關而『客觀上』足以引起性慾或羞恥之『行為』」之內容，自難認定屬性影像，故被告拍攝A女前開影像，尚難以兒童及少年性剝削防制條例第36條之罪相繩。
㈣再被告於111年7月12日散布之影像為起訴書附表編號5所示之
影像，該等影像並無A女裸露陰部、臀部等身體隱私部位之情形，顯非性影像或與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖像，故被告散布A女前開影像，要與兒童及少年性剝削防制條例第38條之罪要件有間。
㈤原審關於諭知無罪及不另為無罪諭知部分，經核並無何違法
或不當之處，檢察官執上開理由提起上訴，尚難說服本院推翻原判決此部分之判斷，另為不利於被告之認定，檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官林涵慧提起公訴，檢察官藍巧玲提起上訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 9 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 羅郁婷法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
散布兒童性影像罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就本院維持第一審無罪判決部分，提起上訴以刑事妥速審判法第9條規定為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 程欣怡中 華 民 國 114 年 12 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文112年2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金。
查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。中華民國刑法第224 條之1犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222 條犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。附件：臺灣新北地方法院114年度侵訴字第5號刑事判決臺灣新北地方法院刑事判決114年度侵訴字第5號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 張智皓
選任辯護人 陳仲豪律師(法扶律師)上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（113年度調院偵字第247號），本院判決如下：
主 文張智皓犯附表一所示之罪，各處附表一所示之刑。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年。緩刑期間付保護管束。被告不得對兒童A女實施猥褻、拍攝、散布性影像不法侵害。並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供二百一十小時之義務勞務。
附表三編號一、二所示之物均沒收。
被訴其餘違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項犯行（即起訴書附表編號3、5、6、10、11部分）無罪。
事 實
一、張智皓為成年人，為代號AW000-S112030007（民國102年11月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱A女）鄰居，明知110年、111間A女為未滿12歲之兒童，竟為以下行為：
㈠基於對未滿14歲之女子強制猥褻、拍攝少年之性影像之犯意，
於附表2編號2至7所示時間，在A女住處（地址詳卷）客廳，對A女為附表2編號2至7所示猥褻行為，並持A女二哥代號AW000-S112030007D（真實姓名、年籍詳卷，下稱D男）所贈與附表3編號1所示之行動電話(下稱本案行動電話)1支，拍攝附表2編號1所示A女裸露臀部、陰部及附表2編號2至7其上開猥褻A女之客觀上足以引起性慾或羞恥之性影像。
㈡基於散布兒童性影像之接續犯意，於111年5月18日、同年5月
25日、同年5月26日、同年8月30日，在其新北市○○區○○路00號7樓之4住處，以附表3編號2所示筆記型電腦，連接網際網路至暗網「Tor darknet」中「PedoBum」論壇，以帳號「miniming」上傳、張貼附表2所示A女性影像，而散布該等性影像。
二、嗣經臺北市政府警察局婦幼警察隊接獲澳洲警方網路通報，經警於112年3月30日，持搜索票至被告住處搜索而查獲，並扣得附表3所示之物。
三、案經A女、A女之母代號AW000-S112030007A（下稱A母）、A女之父代號AW000-S112030007B（下稱A父）訴由臺北市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。。理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案以下所引供述證據，檢察官、被告及其辯護人同意作為證據，又檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議。本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。
二、認定事實之依據㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官偵查及本院審理時
坦承不諱，並有證人A女、A父、A母、A女大哥代號AW000-S112030007C（真實姓名、年籍詳卷，下稱C男）、D男於警詢及檢察官偵查中之證述可資佐證，且有姓名編號對照表、偵查報告暨附件、附表2所示卷證、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表存卷可參，及扣案附表3編號1、2所示之物可佐，足認被告前開自白與事實相符，應堪採信。
㈡性活動過程中之性隱私，為一般個人私密生活之最核心領域
，不容任意侵害。兒童及少年則更屬必須保護之對象。兒童及少年性剝削防制條例第1條規定：為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。依其立法說明，是立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，而依據聯合國兒童權利公約第34條及兒童權利公約之精神，將侵犯兒童或少年而與其身心健全發展有關之任何性活動，均列為係對兒童及少年之「性剝削」，以立法明文方式，揭示不容許兒童、少年放棄或處分其上述基本人權，以免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。司法院釋字第623號解釋理由書揭示「兒童及少年之心智發展未臻成熟。……『性剝削』之經驗，往往對兒童及少年產生永久且難以平復之心理上或生理上傷害，對社會亦有深遠之負面影響。從而，保護兒童及少年『免於從事任何非法之性活動』，乃普世價值之基本人權。」亦說明「性剝削」含有在不對等權力地位關係下之壓榨意涵，確立「性剝削」之概念較「性交易」為廣，兒童、少年必須被視為應維護及保障的權利主體，任何對於兒童、少年以身體或性自主意識來滿足剝削者權力慾望之性活動，皆屬於對兒童、少年之性剝削。現今社會處於網路時代與數位化環境，拍攝、製造、儲存、傳送、複製含有兒童及少年性影像內容之檔案、電子紀錄訊號物品，甚為容易，更易於散布、播送、陳列，甚至販賣營利，影響無遠弗屆，倘因此侵害兒童及少年之性隱私，將造成難堪、恐懼等身心巨大創傷。是以拍攝、被拍攝、自行拍攝、製造兒童及少年性活動過程中之性影像，侵害兒童、少年身心健全發展之基本人權，均係侵害兒少性隱私之犯罪類型，而為法所禁止。兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項之處罰規定，即係依行為人對被害人施加手段之強弱，及侵害被害人自主意思法益程度之高低，以及行為人之主觀上有無營利意圖，而異其處罰之輕重，予以罪責相稱之層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當、比例原則之憲法要求。規範意旨在於保護兒童及少年之身心健全發展，防制遭受任何形式之性剝削，著重於被害人性隱私之保護。避免兒童及少年於性活動之過程中，因年幼欠缺判斷力、自我保護能力未臻成熟、尚未發展形成性隱私意識、未具備完全之性自主決定意思，或因處於行為人故意隱匿、不為告知、虛捏重要事實、施用詐術等手段情形，發生判斷上之錯誤，其意願與意思自由形同遭受壓抑或妨礙，因而接受拍攝、被拍攝其性影像，而使其性隱私遭受非法侵害或剝削。從而於兒童或少年不知情下對之拍攝身體部位的行為，構成兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款所謂性剝削，而應依第36條第1項或第3項規定處罰者，必須被害之兒童或少年係於「性活動」過程中，因處於不對等之權力地位關係，或受違反本人意願之手段所迫，遭拍攝性影像或其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之相關產製物品，致個人私領域核心之「性隱私」遭受侵害，始足當之。解釋上非得僅拘泥於修正前條文所採「拍攝……為性交或猥褻行為」、「使……被拍攝……性交或猥褻行為」之文字之概念加以理解。查證人A女於警詢時證稱:伊不記得被告有無拿手機，也不記得被告有無拍照等語（見他字卷第21頁），於檢察官偵查中證稱:「(問:你跟張智皓在德光路家的時候，張智皓有沒有拿出手機幫妳拍照？拍妳哪裡？怎麼拍的？時間記得嗎？)答：不知道。都不知道。(問：你完全不知道你被拍嗎？)答：對，我都在做自己的事情。(問：他會在你旁邊滑手機嗎？)答：會。」（見他字卷第41頁）。證人A女先證稱不記得被告有無拍照，後於檢察官詢問被告有無幫其拍照時先答稱「不知道」，而於檢察官進而詢問「你完全不知道你被拍」時，才答稱「對」一語。證人A女對於是否知悉被告拍照一節，所述前後不一，而其原於警詢時稱對於被告有無拍照一事不復記憶，稍後又先稱不知被告有無拍照，後始應檢察官所詢其不知被告拍照之設題為肯定之回應，檢視證人A女前開應答過程，其回答內容並不明確，其是否確實不知被告對其拍照一節，即非無疑。再被告係持本案行動電話當場拍攝附表2所示影像，並非以隱藏攝影設備拍攝，且觀諸附表2所示被告拍攝之影像，有被告拍攝自身以手碰觸A女身體之影像，有被告將其生殖器放置A女頭部影像，被告均身處A女身旁，與A女互動，殊難想像A女竟會不知被告對其拍攝影像。綜前各節，A女應知被告對其拍攝附表2所示影像。而無其他事證顯示被告拍攝附表2影像時，與A女處於不對等之權力地位關係，或被告有實施違反A女意願之手段之情形，則被告所為尚與兒童及少年性剝削防制條例同條例第36條第3項要件有間，被告拍攝附表2所示影像，應僅該當兒童及少年性剝削防制條例同條例第36條第1項之罪。㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科
刑。
三、論罪科刑㈠新舊法比較：
1.被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項於112年2月15日修正公布、同年月17日生效施行；復於113年8月7日修正公布、同年月9日生效施行。修正前該條文原規定「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）100萬元以下罰金」，於112年2月15日修正後規定「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」，於113年8月7日修正後規定「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科10萬元以上100萬元以下罰金」。比較修正前後之規定，112年2月15日之修正係參考112年2月8日修正公布之刑法第10條增定第8項「性影像」之定義，故於兒童及少年性剝削防制條例亦同為修正，不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形，不生新舊法比較之問題，自應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時即112年2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定。而113年8月7日之修正係提高最低罰金刑，是113年8月7日修正後之規定並未較有利於被告。依刑法第2條第1項前段規定，自應適用113年8月7日修正前即112年2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定。
2.被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項於112年2月15日修正公布、同年月17日生效施行，修正前條文原規定「散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」修正為「散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」，比較新舊法，以修正前之規定對被告較為有利。依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正前之兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項規定。
㈡A女係102年11月出生，有真實姓名對照表在卷可稽。是核被
告犯罪事實一㈠之附表2編號1所為，係犯112年2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝兒童性影像罪；被告犯罪事實一㈠之附表2編號2至7所為，均係犯刑法第224條之1對未滿14歲之女子強制猥褻罪、112年2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝兒童性影像罪；被告犯罪事實一㈡所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項散布兒童性影像罪。被告各次係一行為觸犯犯罪事實一㈠之附表2編號2至7之刑法第224條之1對未滿14歲之女子強制猥褻罪、112年2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝兒童性影像罪，為想像競合犯，均應從一重以第224條之1對未滿14歲之女子強制猥褻罪處斷。被告所為犯罪事實一㈡所示數度散布A女性影像，係於其持有A女性影像期間分次持續散布，應係基於單一犯意所為，應論以接續犯。至被告所為犯罪事實一㈠所示各次拍攝A女性影像、強制猥褻犯行，相隔數日、數月，且被告所為不法之舉，必須選擇避開A女家人而為，其顯然無法預計各次犯行，可見其各次犯行應係各別起意，是此部分犯行與犯罪事實一㈡所示散布A女性影像犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告為本案犯行時，為成年人，其所犯第224條之1對未滿14歲之女子強制猥褻罪、112年2月15日修正兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝兒童性影像罪、修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項散布兒童性影像罪，雖均係對於未滿18歲之少年故意犯罪，然因前開犯罪已將「未滿14歲」、「兒童」列為犯罪構成要件，亦即已就被害人之年齡設有特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑。
㈡再刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院（法官）以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。又刑法第59條所謂「犯罪之情狀」與第57條所謂「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項) ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。查被告為A女鄰居，與A女及其家人熟識，竟趁此猥褻A 女及拍攝性影像，所為實屬可議，惟衡被告為本件犯行時，年僅20初餘歲，思慮未臻成熟，其係以手碰觸A女陰部或將自身生殖器碰觸A女頭部猥褻A女，且大多係拍攝前開猥褻影像或A女裸露陰部影像，嗣後將其所持前開性影像散布，並非為散布而另行拍攝性影像，其犯罪過程中並未施用暴力或威嚇，手段尚非兇殘，此等犯罪情節相較隨機、暴力、慣性之性侵害犯罪為輕，兼衡被告犯罪後坦承犯行，且與A 女及A女家人調解成立，賠償A 女損害，尚有反省己非、填補損害之意，犯後態度尚可，且A 女及其家人表示願意原諒被告之意。是本件犯行應係被告一時失慮所為衝動之舉，而本件對未滿14歲之女子強制猥褻罪之法定本刑為3 年以上10年以下有期徒刑、112年2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪之法定本刑均為1 年以上7年以下有期徒刑，與被告前開犯罪情節相較，實有情輕法重之情形，本院認即令處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條減輕其刑。至被告所犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，相較被告數度接續散布A女性影像，且所散布之性影像數量非寡，被告犯罪情節相較前開法定刑度，並無情輕法重之感，尚無依刑法第59條酌減其刑之必要，附此敘明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被被告為逞個人私慾，即數
度猥褻年幼之兒童A女，並拍攝、散布性影像，犯罪情節並非輕微，且對A女身心造成相當損害，所為自無足取，惟衡其並無前科，素行尚可，犯罪後坦承犯行，且與A女及其家人調解成立，業已給付所允賠償A女及其家人之款項，有本院調解筆錄可參（見本院卷第65至67頁），其犯後態度尚可，被告行為時僅20初餘歲，思慮較未周全，其或以碰觸A女陰部猥褻，多以自身生殖器接觸A女頭部，犯罪過程並未使用暴力，犯罪手段、惡性相較輕微，及被告自述尚在研究所就學之智識程度，需照顧家人之生活狀況，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈣被告前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一
時失慮罹於刑典，事後業已坦認己非，表示悔悟，且與被害人A女及其家人調解成立，業已就賠償A女及其家人，堪認其確有填補損害之心，信其等經此偵、審教訓後，應知所警惕，而無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併宣告緩刑5年。併依兒童及少年福利與權益保障法第112之1條第1項規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，並依同條第2項第1款規定，禁止被告對兒童A女實施猥褻、拍攝、散布性影像不法侵害，及依刑法第74條第2項第5款，命被告向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供210小時之義務勞務。
五、按拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例條例第36條第7項定有明文。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項亦有明定。經查：
㈠扣案附表3編號1所示行動電話1支，係供被告用以拍攝A女性
影像；附表3編號2所示筆記型電腦1台，係被告所有，供其用以散布A女性影像等情，業據被告於本院審理時自承在卷，且有卷附照片可佐，附表3編號1屬被告犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪之工具，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定宣告沒收。附表3編號2屬被告犯本件犯罪事實一㈡犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
㈡至附表3編號3、4所示之物與本案無關，而編號5所示衣服，係一般衣著，並非犯罪所用之物，爰不予沒收。
貳、無罪、不另為無罪部分
一、公訴意旨另以:被告張智皓㈠違反A女之意願，持本案手機，拍攝起訴書附表編號3、5、6、10、11（即附表4)及編號7、9中A女裸露大腿根部等足以引起性慾之身體隱私部位之性影像。㈡復基於散布兒童性影像之犯意，於111年7月12日2時3分許，在其新北市○○區○○路00號7樓之4住處，利用電腦設備連接網際網路至位於國外「Tordarknet」暗網之「PedoBum」論壇，上傳起訴書附表所示A女之性影像，以此方式散布該等性影像，因認被告㈠部分涉犯違反修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反意願使兒童被拍攝性影像、㈡部分修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布兒童性影像等罪嫌。
二、按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，其行為客體即所拍攝、製造之「性影像」、「與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」，其中「與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」，依修正理由，指性影像以外，兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、語音或其他物品。而「性影像」，依刑法第10條第8項規定，指影像或電磁紀錄含有以下5類內容：⒈以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。⒉以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。⒊性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。⒋以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。⒌其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。其第5類之「其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」，係性影像之概括規定，自應相類於前4種性影像始足相當，司法院釋字第617號解釋文有關「猥褻」內涵，「指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品」、「所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限」，自足資為判斷之依據。是法院於具體個案審查是否屬拍攝、製造兒童或少年（或促成使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造）「性影像」、「與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」，應本諸上揭法律規定及保障兒童或少年權利及保護兒童或少年身心健全發展之立法目的，並以行為人所為，是否為資源掌握者基於不對等權力地位壓榨下，為性影像或與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為，作為性剝削之判斷標準。
三、經查:㈠觀諸公訴意旨所指被告拍攝起訴書附表編號3、5、6、10（即
附表4編號1至4)、編號7、9中A女裸露大腿根部之影像，均係A女大腿根部影像、起訴書附表編號11（即附表4編號5)所示影像，係A女大腿根部及如廁影像，除A女如廁影像外，A女下身均正常著有褲子，A女或坐或臥，期間或有不時張開大腿，然此舉係A女自己身體活動，並非被告要求，而被告多係拍攝A女全身影像，並非特別貼近、鎖定A女大腿根部，且並無A女裸露陰部、臀部之情形，至A女如廁影像雖為A女脫褲坐於馬桶上影像，然未見A女裸露陰部、臀部等隱私部位，亦即被告所攝附表4所示A女影像，並無A女裸露陰部、臀部等身體隱私部位之情形，且A女僅為一般日常活動，並無任何與性相關之姿勢、舉措，是該等影像顯非性影像或與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖像，故被告拍攝A女前開影像，尚難以兒童及少年性剝削防制條例第36條之罪相繩。
㈡再被告於111年7月12日散布之影像為起訴書附表編號5所示之
影像，該等影像並無A女裸露陰部、臀部等身體隱私部位之情形，顯非性影像或與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖像，論述如上，故被告散布A女前開影像，要與兒童及少年性剝削防制條例第38條之罪要件有間。
四、公訴意旨所指被告拍攝起訴書附表編號3、5、6、10、11及編號7、9中A女裸露大腿根部之影像，並非性影像，被告此部分行為尚不構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第3款之罪，就起訴書附表編號3、5、6、10、11部分自應為無罪之諭知；就編號7、9中A女裸露大腿之影像部分，因與被告編號7、9其餘犯行（即附表2編號4、6)，為接續犯之關係，爰不另為無罪之諭知。另公訴意旨所指被告於111年7月12日散布之影像亦非性影像，被告此部分行為尚不構成兒童及少年性剝削防制條例第38條之罪，惟公訴意旨認被告此部分犯行與被告其餘散布性影像犯行(即犯罪事實一㈡），為接續犯之關係，爰不另為無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段，判決如主文。
案經檢察官林涵慧偵查起訴，檢察官藍巧玲到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 何燕蓉
法 官 吳宗航
法 官 陳秋君上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林進煌中 華 民 國 114 年 6 月 4 日附表1編號 犯罪事實 主 文 1 犯罪事實一㈠之附表2編號1 張智皓犯拍攝兒童性影像罪，處有期徒刑捌月。 2 犯罪事實一㈠之附表2編號2 張智皓對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年玖月。 3 犯罪事實一㈠之附表2編號3 張智皓對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年玖月。 4 犯罪事實一㈠之附表2編號4 張智皓對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年柒月。 5 犯罪事實一㈠之附表2編號5 張智皓對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年柒月。 6 犯罪事實一㈠之附表2編號6 張智皓對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年柒月。 7 犯罪事實一㈠之附表2編號7 張智皓對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年柒月。 8 犯罪事實一㈡ 張智皓犯散布兒童性影像罪，處有期徒刑拾月。附表2(備註:卷證所在:112年度偵字27595號不公開卷附件3)編號 時間 猥褻行為、拍攝性影像內容 卷證所在 備註(起訴書附表編號) 1 110年10月10日 持本案行動電話拍攝A女裸露臀部、陰部之性影像。 編號1至2 1 2 111年5月17日 違反A女意願，以手撫摸A女大腿根部內側、撥開A女褲子撫摸A女陰部，對A女為猥褻行為，並持本案行動電話拍攝前開猥褻A女之性影像。 編號4至8 2 3 111年6月24日 違反A女意願，用手撥開A女褲子撫摸其陰部，對A女為猥褻行為，並持本案行動電話拍攝前開猥褻A女之性影像。 編號12 4 4 111年8月9日 違反A女意願，以自己之生殖器碰觸A女頭部，對A女為猥褻行為，並持本案行動電話拍攝前開猥褻A女性影像。 編號35 7 5 111年8月12日 違反A女意願，以自己之生殖器碰觸A女頭部，對A女為猥褻行為，並持本案行動電話拍攝前開猥褻A女之性影像。 編號36至38 8 6 111年8月19日 違反A女意願，以自己之生殖器碰觸A女頭部，對A女為猥褻行為，並持本案行動電話拍攝前開猥褻A女之性影像。 編號45至47 9 7 111年9月17日 違反A女意願，以自己之生殖器碰觸A女頭部，對A女為猥褻行為，並持本案行動電話拍攝前開猥褻A女之性影像。 編號73至75 12附表3：
編號 物品 數量 1 ASUS 行動電話 1支 2 ASUS筆記型電腦 1台 3 電腦 1台 4 Iphone行動電話 1支 5 衣服 2件附表4編號 起訴書編號 時間 猥褻行為、拍攝性影像內容 卷證所在 1 3 111年5月19日 持本案手機拍攝A女裸露大腿根部之性影像。 編號9、10 2 5 111年7月12日 持本案手機拍攝A女大腿根部之性影像。 編號14至15、18、21 3 6 111年7月23日 持本案手機拍攝A女大腿根部之性影像。 編號23 4 10 111年8月28日 持本案手機拍攝A女穿著內褲裸露大腿根部之性影像。 編號56至66 5 11 111年9月11日 持本案手機拍攝A女穿著內褲裸露大腿根部及如廁之性影像。 編號68至70附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
112年2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
112年2月15日修正前之兒童及少年性剝削防制條例第38條散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣200萬元以下罰金。
查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第224 條之1犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222 條犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。