臺灣高等法院刑事判決114年度侵上訴字第22號上 訴 人即 被 告 AW000-A111131A（姓名年籍詳卷）選任辯護人 陳坤地律師
林春長律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院112年度侵訴字第11號，中華民國113年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第9627號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
AW000-A111131A犯強制性交罪，處有期徒刑參年。
事 實
一、代號AW000-A111131A號成年男子（姓名年籍詳卷，下稱B男）為代號AW000-A111131號成年女子（姓名年籍詳卷，下稱A女）所任職之臺北市某餐廳（地址詳卷，下稱本案餐廳）之負責人，B男於民國111年3月22日晚上8時20分許，利用A女向其表示欲離職之事，邀約A女在該餐廳交誼廳後門外討論，明知該處為不特定人往來空間，且A女與其此前並無何交情，並無意願在此等公共空間與其為猥褻行為及性交行為，仍基於強制性交之犯意，違反A女意願，先親吻A女嘴唇，再以手觸碰A女胸部、下體，拉A女之手觸碰自己生殖器，甚至以手指插入A女陰道，而對A女強制性交得逞。待雙方離開該處後，A女隨即尋求主管C女（姓名年籍詳卷）協助，然B男仍承前強制性交犯意，以欲找A女討論開一間新店交其經營為由，再將A女帶至貨梯處，搭乘貨梯至地下1樓停車場，復明知A女並未同意與其共同進入地下停車場廁所並在此等狹小空間內與其發生性交行為，仍拉住A女之手欲將之帶至廁所內，經A女以手抵住廁所門框反抗仍未果，將A女帶入廁所內並關門，挾其成年男子體型上之優勢，使A女與其同處於該廁所密閉空間而陷入無助而難以反抗之情境，進而違反A女意願，接續將生殖器放入A女口中、以手指插入A女陰道、再以生殖器插入A女陰道等方式對其為性交行為得逞。嗣經A女當下對C女（姓名年籍詳卷）提及上情，並致電D女（姓名年籍詳卷）述及上情，經D女、F男（姓名年籍詳卷，起訴書誤載為E男，應予更正）陪同前往醫院進行驗傷後，始循線查知上情。
二、案經A女訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決以下所引被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、上訴人即被告B男及其辯護人於本院均未爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第144、210頁)，審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。另本判決所援引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承有於上開時、地，對A女為親吻、觸碰胸部、下體、拉A女之手觸碰自己生殖器，及以手指插入A女下體、將生殖器放入A女口中、插入A女下體等性交行為，惟否認有何強制性交犯行，辯稱略以：雙方都是合意而為，並沒有違反A女意願；當天是因為聽說A女要離職，所以就在本案餐廳後方交誼廳跟A女聊一下，之後我們到後面通道抽菸，A女先親我，我有回抱並親A女，感覺還蠻好的，我有開口說要追求、照顧A女，A女還調皮地說「裡面女生那麼多，你去找飯局妹就好了」；接著我們就擁抱及親吻，我有摸A女大腿內側，A女也起身把自己褲子的鈕扣打開，我有把手伸進A女內褲裡，摸A女陰部，並用手指插入，A女也都沒有說不要或推我，後來我拿A女的手放在我的生殖器，A女也沒有抗拒，並且幫我打手槍，之後因為有人喊我，我就先暫停一下，A女也是跟我抱在一起，並無抗拒或不好的言語，因為我覺得A女有要接受我，我就帶著A女去地下室，過程中我有跟A女確認，問A女「是否願意做我的女人？」，A女先回說「做你的女兒嗎？」，我才說「做我的女人」，A女就在那邊笑，我就想說A女答應了，我覺得她有同意的表情及聲音，所以進到廁所後，我把拉鍊打開，是A女主動幫我口交，我沒有壓她的頭，A女的褲子、衣服是A女自己脫的，後來我坐在馬桶上，A女坐在我身上，剛好我同事來敲門，A女不但沒有停下來，反而還加大、加快動作，之後我就射精了，因為我衣服褲子沒有脫，性行為過後我就先離開；我沒有跟她說我要尿尿，進廁所門我沒有拉A女，廁所門約78公分，我的肩寬約52公分，那時我認為已經達成協議，她也沒有說yes或no，可是我想說她一開始主動親我，也主動幫我手淫；（又稱)說飯局妹是在貨梯的時候，是告訴人混淆次序；從頭到尾都沒有違反A女意願等語。辯護意旨略以：從影片可知被告與A女坐著抽菸聊天時，雙方互動良好，且有親吻、撫摸身體、A女為被告手淫之行為，A女並無抗拒或拒絕之表現；在雙方到地下停車場廁所發生性行為前，有被告與A女乘坐電梯之監視器，其中有錄到聲音，被告有問A女說「當我的女人吧」，A女當時的反應也是很羞澀地笑，且低下頭，甚至有說「嗯」，可知A女並無拒絕，結合先前雙方在餐廳後門有親吻及撫摸行為，A女應該知道即將與被告發生性行為，被告亦有詢問A女意願，被告並無違反告訴人意願或性自主意識，A女可以選擇離開或拒絕，但A女沒有，還同意與被告手牽手一起進入廁所發生性關係，被告並無強拉告訴人進廁所為強制性交之行為；且A女抵住門框之時間不足1秒，其實是因為該處地上有一個蠻高的門檻，A女才會在進門前，稍微扶住門框，再踏進門內，否則成年女性只要用力抵住門框來反抗或逃脫，過程也絕對不會只有不到1秒；被告行為與一般常見強拉、強制、以身體優勢壓制被害人來發生關係等情形完全不同，被告已積極進行測謊等語。經查：
㈠被告有於111年3月22日晚上8時22分許，在本案餐廳交誼廳後
門外親吻A女、摸A女大腿內側、把手伸進A女內褲內，摸A女陰部，並以手指插入A女陰部、拿A女手放在自己生殖器之行為，後因友人透過同事來找被告，被告因而暫停，進入餐廳內跟客人打招呼；嗣後被告又將A女帶至地下停車場附設廁所，A女進廁所前，有扶著廁所門框一下，問被告說「你是真的還假的」，之後兩人一起進入廁所，在廁所內A女有與被告口交，被告有將生殖器插入A女下體為性交行為等節，業經被告坦承（見偵卷第7至12、285至295頁、原審侵訴卷一第56至58頁），核與證人即告訴人A女於偵訊時證述內容相符（見偵卷第113至125頁），並有性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單、員警處理性侵害案件交接應行注意事項表、國防醫學院三軍總醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害犯罪事件通報表、告訴人提出之手繪案發現場位置圖、內政部警政署刑事警察局111年4月13日刑生字第1110033470號鑑定書、臺北市政府警察局內湖分局111年6月6日北市警內分刑字第1113016510號函檢附之內政部警政署刑事警察局111年5月25日刑生字第1110053334號鑑定書、本案現場監視器錄影畫面截圖、檢察官勘驗筆錄及截圖、原審112年6月15日、112年7月10日、113年4月18日勘驗筆錄及截圖（見偵卷第7至18、39、47至104、189至190、351至376頁、原審侵訴卷一第67至72、85至121、130至134、145至165頁、原審侵訴卷二第168之1至第168之11頁）及被告提出之本案現場監視器錄影光碟（光碟置於偵卷不公開卷光碟存放袋及原審侵訴卷一證件存置袋內）、被告提出之現場照片（見本院卷第57至89頁）等在卷可參，此部分之事實，首堪認定。
㈡證人A女於偵訊時具結證稱：我於案發當天，有在本案餐廳交
誼廳內，跟被告談離職的事情，後來被告找我去交誼廳後門抽菸聊，被告有先叫我留下來不要離職，一直慰留我，並有問我要不要當他女人，說他可以照顧我一輩子，我沒有回答他，被告就重複問，叫我考慮清楚、想清楚。後來被告要求我先親他的臉頰，被告塑造自己是一個長輩，當我真的要轉向他親他臉頰時，他直接變成是強吻我的嘴，被告是先親我，才又摸我下體跟胸部，他是手伸進去我的內衣裡一直摸我胸部，摸我下體時，也有以手指進入我的陰道，並也有把我的手拿去觸碰他的下體。被告親我時，我那時嚇壞了，沒辦法做出任何動作，但他問我要不要當他女人時，我有跟他講說叫他去找交誼廳裡的飯局妹，不應該來找我，所以被告應該知道我是抗拒的，被告把手伸入我的內衣及插入下體時，我也不敢有任何抗拒的動作及言語，因為大家都知道我跟被告在外面而已，交誼廳裡面有很多人，被告又是老闆，他年紀跟我年紀差這麼大，我覺得很奇怪，如果大喊呼救，這樣當下全部的人就會知道了。後來我跟被告一起離開交誼廳後門後，被告回到交誼廳，我則是進去我們餐廳內，我有請C女不管什麼時候都在我旁邊，C女說好。當天是被告跟他朋友在交誼廳聚餐，後來被告又把我、C女、E男（姓名年籍詳卷）聚在一起講事情，接著被告就說要私下跟我談，因為當時我們離貨梯很近，我以為他只是要在貨梯那邊講，但被告就帶我到貨梯裡面，跟我說要上廁所，我就跟他說我在廁所外面等他，出貨梯後，被告拉著我的手，我就跟著被告走到廁所前，並被被告拉著進去廁所內。當時我沒有辦法甩開被告的手，我也不知道該怎麼用言語或行為拒絕他，但一開始我有說要在廁所門口等他，手放在廁所門框也是想要反抗。地下一樓廁所是男女共用，只有1間；後來進廁所後，被告就先把褲子脫下，把我頭壓著，並把他的生殖器放入我的嘴巴內，之後被告又脫掉我的褲子、內褲，我是站著，被告又把他的手指、生殖器插入我的陰道，之後他坐在馬桶上，他又把我拉過去坐在他腿上，後來副總有來敲門，被告有回話，但我不敢講話，副總說有人要找被告，被告說好，就結束動作。被告跟我是上下屬的關係，即使被告沒有說會在職務上刁難我等類似的話，我也是會害怕。驗傷時所驗到的傷，是遭被告性侵後才出現的等語明確（見偵卷第113至127頁）。是證人A女就其遭被告違反意願之方式為性交之時序、方式、過程等重要情節，陳述詳盡，並無明顯之矛盾、瑕疵可指，而被告亦承認有對A女為上開撫摸、性交行為，及有拉A女手摸自己生殖器、A女曾要求其去找飯局妹等語，業如前述，足佐A女上開證述具有相當真實性。
㈢經原審當庭勘驗現場監視器錄影檔案（即陳證1至5、被證1檔
案），可知於本案餐廳交誼廳後門外（即陳證1檔案）時，係被告先將右臉頰靠近A女，A女先停頓1秒後，向前似欲親吻被告臉頰。被告突然向右轉頭面對A女，致2人對嘴親吻，接著被告朝A女方向靠去繼續對嘴親吻A女，於兩人親吻結束分開後，被告仍有以左手碰觸A女右臉頰；或以右手勾住A女脖子，再以右手掌抬起A女下巴等方式，將A女轉頭面向自己，再靠近A女對嘴親吻A女數次之行為。另被告亦有將A女左腿抬起橫跨至被告右腿上，主動撫摸A女小腿、大腿、胸部、伸手將A女上衣掀起、抓著A女之右手觸碰被告下體之行為，而於被告親吻、撫摸時，A女肢體動作僵硬，甚至有彎腰後退、扭身向後退、以雙手抓住被告雙手壓制在被告大腿、向後退蹲下、彎腰並以右手阻擋被告左手、低頭看向左方或右方、比出「X」手勢等閃避、拒絕或不自在之肢體動作。是除第一次被告以臉頰靠近A女向A女索吻，A女有主動靠近被告外，其餘均係被告主動親吻或接觸A女，而A女則肢體動作僵硬等情。而於被告與A女搭乘貨梯時（即被證1檔案），A女雙手拿著口罩輕微凹折，與被告間相距有約1至2人之距離，被告走至畫面右側操作電梯按鍵後，轉身朝A女方向走近，A女站立未移動，雙手凹折口罩動作變大。後被告雙手觸摸A女雙肩，A女雙手接近胸前，並停下凹折口罩之動作，雙手放在胸口，抿著雙唇看著被告等情，可知A女肢體動作僵硬、緊張及防衛。嗣後被告向A女稱「當我女朋友好不好」，A女雖露出微笑，但係以「當你女兒哈哈哈」回覆。被告再次向A女稱「當我女人」，A女雙手仍凹折口罩，似發出「呃…」回應，被告將雙手合十放在胸口，A女輕微點頭等情，然並未見被告與A女間有談論是否有意願為性行為等言語。後於本案餐廳地下室廁所前（即陳證4），可見被告有以左手拉著A女右手自樓梯間出口沿通道行走，接著被告走進廁所，左手仍拉著A女右手未放開，A女隨即停下腳步，站在門口左手抵住門框，接著A女上半身朝廁所內前傾，腳步些微踉蹌走進廁所內，後廁所門關上，廁所內電燈被打開等情，有原審112年6月15日、112年7月10日、113年4月18日勘驗筆錄及截圖在卷可查（見原審侵訴卷一第67至72、85至121、131至134頁、原審侵訴卷二第163、168-1至168-11頁），核與A女偵訊時證稱：係因被告要求我先親他的臉頰，被告塑造自己是一個長輩，當我真的要轉向他親他臉頰時，他直接變成是強吻我的嘴；被告有拿我的手去摸他的下體；我不知道怎麼拒絕被告，但被告應該是知道我是抗拒的；我一開始是說要在廁所外面等被告，手放在廁所門框也是想要反抗等語相符。況性侵害為一般女性避之唯恐不及之惡害及負面標籤，且被告亦自承：於本案發生前，與A女就是一般老闆與員工之互動，在此之前並無與A女談論過是否可當其女人、與其交往等話題等語（見原審侵訴卷三第78至81頁），可知雙方並無嫌隙或感情糾葛，衡情A女自無甘冒揭露自身隱私、毀損自身名譽之不利益，更冒刑事誣告、偽證等重罪風險，無端指述與被告發生違反意願性交行為之動機與必要；又A女於案發後幾個小時之111年3月23日凌晨1時40分許，即已由證人D女及F男之陪同下，至國防醫學院三軍總醫院接受採證驗傷，主訴遭老闆私下談話，帶其至地下室，隨後將其強拉至廁所親吻、口交、以性器官放置其陰道無保險套性交等語，檢查結果則為頭面部左下唇有1.5公分X0.5公分紅腫、陰部左上側小陰唇有0.3公分X0.2公分擦傷、處女膜6點鐘方向有0.2公分X0.2公分擦傷等傷害，復又於同日下午即至臺北市政府警察局婦幼警察隊製作調查筆錄等情，業據證人D女、F男於偵查中具結證述在卷，並有A女受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害犯罪事件通報表、臺北市政府警察局婦幼警察隊受理各類案件紀錄表、受（處）理案件證明單附卷可參（見偵卷第6-1至6-12、6-19至6-21頁），是其證述遭被告性侵之時間，與報警、驗傷診斷時間連貫而無中斷，證人A女上開遭被告違反意願性交之證述，尚無可供認屬虛偽杜撰之處，當屬真實。
㈣再按透過「被害人陳述」以外之證據，得證明被害人聲稱被
害事件時之言行舉止、情緒表現、心理狀態或處理反應等情景者（間接事實），係獨立於（即不同於）被害陳述之證據方法暨資料，屬具補強證據適格之情況證據，可藉其與待證事實有蓋然性之常態關聯，資為被害人遭遇（直接事實）致生影響之推理素材，此並非傳聞自被害陳述之重複或累積，當容許由法院透過調查程序，勾稽被害陳述相互印證，進而產生事實認定之心證。又性侵害犯罪案件之被害人遭受性侵害後所呈現之激動反應或陳述，經依被害人身體及精神狀態、事件性質、事件與陳述時間之間隔等綜合研判後，如認屬自發性並無故為虛假，此客觀事實足援為被害人陳述之補強證據。經查，證人C女於偵訊時證稱：我當時在交誼廳做事，我知道被告跟A女有去交誼廳後門外談事情，他們從後門回來後，A女有先去前面餐廳，之後A女就回來交誼廳請我不管做什麼事都要陪在她身邊，我有詢問她原因，但A女沒有回答，當時A女神情看起來有異於原本狀況，有心事的感覺；之後被告有再單獨找A女一次要談離職的事情，因為我有答應A女，故我有試著阻止，但因為被告是老闆，且我也不可能一直在A女旁邊，所以我也沒辦法，後來被告就帶A女離開，A女離開時神情也是一樣有心事，後來因為被告跟A女不見很久，大家都在找他們，後來被告自己回來，我就有打電話給A女，A女說她在停車場出入口，我有過去找A女，A女在電話中聲音聽起來有異常，所以我才過去找她，後來就看到A女坐在草叢，眼睛怪怪的，後來A女就有直接說她有被老闆做某件事，她很痛，並問我如果換成是我能接受嗎？我就猜測她有遭被告性侵，後來D女出現，有提到勸A女去驗傷，但A女當時不願意，所以我也一起勸A女去醫院驗傷等語；證人D女於偵訊時則具結證稱：案發當天我接到A女的電話，A女在電話中有哭，A女說她被老闆帶去廁所，我就去公司找A女，找到A女後，有問A女要不要去驗傷，A女有猶豫，當時A女在哭，後來A女打電話給她朋友詢問是否要驗傷，後來A女有決定要去驗傷，我就打電話請F男帶我們一起去三總內湖院區驗傷，而A女在車上時也有哭，當天A女情緒很低落，跟平常的她不一樣等語；證人F男於偵訊時具結證稱：D女於案發當天有請我去餐廳接他們，D女跟A女上車後，就要我開車送他們去三總內湖院區，一開始她們叫我不要問，我就在車上等她們，後來她們從急診室出來就說要通報，並直接跟我說老闆對A女性侵，我才知道發生什麼事情，A女當時有掉眼淚、難過等語（見偵卷第237至247、249至251、265至269頁）。是據上開證人C女、D女及F男之偵訊時證述可知，A女於本案餐廳交誼廳後門外遭被告性侵後，即已神情異常，並要求C女之後隨時陪伴，後在本案餐廳地下停車場廁所內遭被告性侵後，A女坐於停車場草叢上，並有致電予D女哭訴上情，且神情異常、情緒低落，而A女一開始對於是否驗傷仍有猶豫，係經C女、D女等友人勸說後，才由D女及F男陪同至醫院驗傷；另參以A女於本案後，經醫師診斷患有適應疾患、創傷後壓力症候群，而A女有於門診提及近期遭餐廳老闆性侵、生活事件、情緒症狀及其關聯等情，亦有汐止國泰綜合醫院111年5月18日、5月30日診斷證明書、國泰醫療財團法人汐止國泰綜合醫院111年7月14日（111)汐管歷字第0000004173號函及檢附之A女病歷書存卷可查（見偵卷第135、173、215至221頁），亦均足以佐證、補強A女關於遭被告違反其意願而為性交之證述內容真實性。
㈤綜上所述，A女對其於案發時、地如何遭被告違反其意願而為
性交之事實，已於偵訊時證述甚明，又有現場監視器畫面光碟、原審勘驗筆錄及截圖、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害犯罪事件通報表、臺北市政府警察局婦幼警察隊受理各類案件紀錄表、受（處）理案件證明單、證人C女、D女、F男於偵訊時之證述，及汐止國泰綜合醫院診斷證明書、病歷書、現場照片等直接、間接及情況證據資料作為A 女指述之補強證據或參證，堪認被告確有於上開時地，以前述違反A女意願之方式對A女為事實欄所載性交行為。
㈥按刑法妨害性自主罪章之強制性交或強制猥褻罪，係為保護
性自主權法益而設，相關之性行為必須絕對「尊重他方之意願」，除出於所列舉強暴、脅迫、恐嚇、催眠術之手段外，尚包含其他方式，祇要違背他人之意願，罪即成立。而所稱「違反其意願之方法」，並不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇須所施用之方法違反被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決定權者即屬之。行為人縱未施強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，但只要行為人製造一個使被害人處於無助而難以反抗、不敢反抗或難以逃脫之狀態，或利用體型、力氣或環境之優勢，在客觀上達到妨害被害人之意思自由之效果，使其陷於難以或不易抗拒之情境即屬該當，至於被害人於遭受侵害之當下縱未有掙扎、呼救之舉動，甚或有部分配合行為人之動作，然倘係出於擔憂、害怕、困窘、無助，或為求自保之心理狀態所致，亦不得以此逕推論被害人之性自主決定權未受壓抑。
㈦辯護意旨固主張雖認第一處案發地點係在交誼廳後門之台階
，台階旁之通道有路人出入經過，該處屬於公共空間，而非私人隱蔽場所，雙方一連串之親密舉動，前後過程緊密接續，皆屬和平自然，A女並無排斥、抵抗、拒絕、哭喊求救或逃跑離去之舉動；A女向前似欲親吻被告臉頰或A女右手伸進被告褲子裡撫摸等舉動，均是出自A女之自發行為，顯然是A女自己之自由意願舉動；A女事後與被告坐在台階有說有笑、親吻擁抱，與被告相處逗留時間將近30分鐘，與一般被害人遭受強制性侵害之情境與受害狀況迥異，況案發當下路人曾有2次路過，A女為何不呼救請路人幫忙解圍等語。
⒈按西元1979年聯合國大會通過「消除對婦女一切形式歧視公
約」（以下簡稱CEDAW ），並在1981年正式生效，其內容闡明男女平等享有一切經濟、社會、文化、公民和政治權利，締約國應採取立法及一切適當措施，消除對婦女之歧視，確保男女在教育、就業、保健、家庭、政治、法律、社會、經濟等各方面享有平等權利，且不限於聯合國會員國，均可加入。鑑於保障婦女權益已成國際人權主流價值，我國為提升我國之性別人權標準，落實性別平等，經立法院於96年1 月5日議決，2月9日總統批准並頒發加入書，明定CEDAW 具國內法效力，並經立法院於 100年5月20日三讀通過，於同年6
月8 日公布「消除對婦女一切形式歧視公約施行法」。意在促使我國性別人權狀況與國際接軌，兩性權益均獲得平等保障，性別歧視逐步消除。落實在性侵害事件，主要為打破以往對於性別刻板印象及普遍存在性侵害犯罪迷思。強調「性自主決定權」即「性同意權」，意指任何性行為都應建立在相互尊重，彼此同意的基礎上，絕對是「No means No 」「only Yes means Yes」，即「說不就是不！」、「她（或他）說願意才是願意！」、「沒有得到清楚明瞭的同意，就是不同意！」。申言之，要求性主動的一方有責任確認對方在「完全清醒」的狀態下「同意」，無所謂「沒有說不行，就等於願意」或有「半推半就」的模糊空間，猶不得將性侵害的發生歸咎於被害者個人因素或反應（例如不得將被害人穿著作為發生性行為的藉口，或指摘被害人何以不當場求救、立即報案、保全證據，或以被害人事後態度自若，仍與加害者保有連繫等情狀即推認被害者應已同意而合理化加害者先前未經確認所發生的性行為），卻忽視加害者在性行為發生時是否確保對方是在自願情況下的責任。
⒉辯護意旨固主張A女向前似欲親吻被告臉頰或告訴人右手伸進
被告褲子裡撫摸等舉動，均是出自A女之自發行為，顯然是A女自己之自由意願舉動云云。然自原審勘驗監視器錄影結果可知，被告先將右臉頰靠近A女，A女先停頓1秒後，向前似欲親吻被告臉頰，被告卻突然向右轉頭面對A女，致2人對嘴親吻，如此情狀，足徵被告確未事先徵得A女同意即親吻A女嘴唇，其自始即已違反A女意願，且被告自始主觀上對於其未徵得A女同意即在此公共場合對A女為親吻嘴唇及續為猥褻及性交行為，自屬知悉；又錄影中顯示（00：14：52）被告起身雙手放在A女腰際，使A女背靠牆壁後，被告左手抓著A女右手似碰觸被告下體（00：14：59），接著被告拉起自己上衣衣擺（00：15：01），接著抱著A女，此時可見A女右手伸進被告褲子裡撫摸，有原審勘驗筆錄可稽（見原審侵訴卷一第69至70頁），故係被告先使A女背靠牆壁、拉起自己上衣示意、以手將A女右手拉向自己下體，足見係被告先拉A女之手令其觸碰自己生殖器，辯護意旨主張係出自A女之自發行為，實非可採。
⒊再依原審勘驗結果可見A女有肢體動作僵硬、彎腰後退、扭身
向後退、以雙手抓住被告雙手壓制在被告大腿、向後退蹲下、彎腰並以右手阻擋被告左手、低頭看向左方或右方、比出「X」手勢等閃避、拒絕或不自在之表現，A女證稱被告所為違反其意願，顯屬有據；審諸被告自承：於本案發生前，與A女就是一般老闆與員工之互動，在此之前並無與A女談論過是否可當其女人、與其交往等話題等語（見原審侵訴卷三第78至81頁），被告係A女之老闆，與A女在該餐廳交誼廳後門外談話，明知該處為不特定人往來空間，且A女與其此前並無何交情，卻未徵得A女同意，即遽然在公共空間對A女為如事實欄一前段所示觸碰A女胸部、下體、拉A女之手觸碰自己生殖器，甚至以手指插入A女陰道等猥褻、性交行為，自被告與A女之關係、當時所處場所、被告所為包括摸胸、下體、以手指插入陰道等、前開監視器錄影所示A女情狀，被告顯然認識其在此時、地所為上開行為乃違反A女意願；A女在此工作地點之開放空間，遭受被告違反其意願而為性交行為，附近多為與被告有情誼之友人、或需聽命被告指示之員工，如A女大聲呼喊求救，可能使自己陷入不被相信、遭質疑或被誤解之窘境，A女值此情境，未敢即時求救，不足影響前開關於被告性交行為違反其意願之判斷。況證人C女業證稱被告跟A女有去交誼廳後門外談事情，他們從後門回來後，A女有先去前面餐廳，之後A女就回來交誼廳請我不管做什麼事都要陪在她身邊，我有詢問她原因，但A女沒有回答，當時A女神情看起來有異於原本狀況，有心事的感覺等語，業如前述，是A女在被告離開後，確實有在不欲聲張之情況下嘗試向同事尋求陪同保護。辯護意旨上開主張，並非可採。㈧辯護意旨雖主張：第二處案發地點事在案發大樓之地下一樓
停車場，並非餐廳之地下一樓，屬於開放性公共空間，並非私人隱密場所；A女與被告在電梯內有說有笑，神情愉悅，絲毫沒有抗拒、排斥或求救，當抵達地下一樓停車場時，被告左手拉著A女右手手腕，雙方一同步出電梯，告訴人亦無排斥、反抗或甩開被告的手而要迅速逃離電梯之情，過程平和，顯然看不出被告有對A女施加強暴、脅迫或以其他方式違反A女意願而強行拉住告訴人之手進入系爭共用廁所之情；系爭地下停車場共用廁所門高212公分，寬83公分，廁所空間高250公分，寬83公分，深160公分，足見被告當時站在共用廁所門口時，該廁所顯然無法同時讓兩個人進入，且被告站在廁所內，在關門時，顯然可看出該廁所空間狹小，嗣後被告將廁所門向內推時，共用廁所之空間更顯得狹小，案發當日A女是穿著緊身黑色長褲，被告實無可能在系爭狹窄廁所空間內違反A女意願情況下脫下A女褲子，更不可能如A女指稱雙方是以站姿性交；該廁所進門處鋪設有白鐵門檻，具有一定之高度，且門口不寬，無法供被告與A女同時進入廁所，欲進入廁所者在見門檻有高度時，除了要眼看門檻避免被絆倒外，在自然舉止動作下，左手必然扶著廁所左邊的門框，A女係手扶門框隨著被告進入廁所，並無反抗、掙扎或是甩開被告之牽手，原審勘驗筆錄記載左手「抵在」、「些微踉蹌」失真；原審勘驗戊男即被告王姓特助走至廁所門口似有敲門動作，衡情如被告有違反A女意願對其性交，當時A女聽聞廁所外有人敲門，理應馬上呼救始合常情等語。⒈辯護意旨雖稱勘驗結果顯示在電梯內及出電梯時過程平和、A
女係怕踩到廁所門檻才下意識扶住門框避免跌倒而已，並非拒絕云云。然被告於偵查中供稱：我跟A女說要上廁所，就帶她到地下一樓的廁所；（問：...告訴人被你拉進廁所前有以一隻手抵住廁所門框？）她扶著一下，問我說你是真的還假的等語（見偵卷第291頁）。然被告於偵查中供稱：我跟A女說要上廁所，就帶她到地下一樓的廁所；（問：...告訴人被你拉進廁所前有以一隻手抵住廁所門框？）她扶著一下，問我說你是真的還假的等語（見偵卷第291頁），證人A女於偵訊時亦證稱：我一開始有說要在門口等被告，手放在門框是為了要反抗等語，佐以前述原審勘驗結果顯示被告左手拉著A女右手未放開，A女隨即停下腳步，站在門口左手抵住門框，接著A女上半身朝廁所內前傾，腳步些微踉蹌走進廁所內等情，堪認在地下停車場廁所，係被告拉著A女之手進入，A女進入廁所前，有停止腳步、以手抵住廁所門框等拒絕進入廁所之行為；暨被告於本院審理時陳稱告訴人「接下來進廁所，那個廁所約78公分...她也沒有說yes或no，可是我想說她一開始主動親我...」（見本院卷第216頁），足見其將告訴人帶至廁所內對之為性交行為，事先未徵得告訴人同意，被告係藉口欲如廁，將A女帶至地下停車場廁所前，A女事先不知被告意欲將其帶至該廁所內對之為性交行為，縱雙方在電梯內及出電梯時之情狀尚稱平和，仍不足引為有利被告之認定。
⒉按行為人營造使被害人處於無助而難以、不易或不敢反抗狀
態，此狀態在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之性自主決定權者，自屬「其他違反其意願之方法」之範疇。行為人所採用違反被害人意願之方法，客觀上是否足以壓抑、妨害或干擾被害人之性自主決定權，應審酌行為人及被害人之年齡、體型、社會歷練及所處環境等具體情狀而為綜合判斷。被告未事先徵得A女同意，而明知A女並未同意與其共同進入廁所並在此等狹小空間內與其發生性交行為，以手拉A女進入廁所內並關門，挾其成年男子體型上之優勢，使A女與其同處於該廁所密閉空間而陷入無助而難以反抗之情境，縱未使用極端暴力方式，以A女當時所處劣勢地位及情境，足認被告上開手段已顯足以妨害A女之性自主決定意願，自屬違反被害人乙女之意願無疑，是被告於本案確有強制性交之犯意及犯行，應堪認定，不因被告未實施明顯之暴力攻擊或語言脅迫而有異。又A女之性自主決定意願早已遭被告以上開方式壓制，縱過程中A女出於擔憂、害怕或困窘，而於遭受侵害之當下未有明顯掙扎、向外求救之舉動甚或有部分配合行為人之動作，無解於前開前開違反意願之認定，遑論前來敲門尋找被告者係被告之特助。辯護意旨以A女未拒絕進入廁所，於性交過程中無明顯反抗、未對外呼救，因認並未違反其意願云云，均非可採。
㈨辯護意旨雖主張被告與A女於交誼廳後門外，先有親吻、撫摸
身體、及A女為被告手淫等行為，又於貨梯內，被告詢問A女可否做其女人時，A女表現羞澀，並有點頭同意之動作，而認被告與A女就為性交行為有達成合意等語。然查，被告自承：係當天才知道A女要離職，案發前與A女的互動就是一般老闆跟員工之互動，並無私下與A女聯繫或外出過，案發前未曾詢問A女可否當其女人、與其交往等問題，案發後亦不曉得A女何時離開餐廳，更無確認A女是否已返家等語（見原審侵訴卷三第78至82頁），足認被告與A女於案發前、後均無任何感情基礎之跡象；且A女曾向被告表示可以找飯局妹以表示拒絕被告之意，於被告詢問可否做其女朋友時，A女亦係先以「做你女兒」回覆，亦非正面答應，然被告均聽而不聞，刻意忽略或合理化A女以上開言語所表示拒絕之意；況是否同意交往，與是否同意當日旋為性交行為、是否同意旋在狹小廁所內發生性交行為，顯相逕庭而明顯可分辨，被告僅係向A女詢問可否做其女朋友、女人，未曾問及是否同意為性交行為，縱如辯護意旨所認原審勘驗被證1之現場錄影畫面結果中之「A女之輕微點頭」係有應許交往之意，亦不能以此跳躍式推論到A女有應許旋與被告為性交行為之意，不足引為有利被告之認定。
㈩至被告及辯護人雖提出被告接受李錦明儀測服務有限公司就
「那天（111/3/22）在廁所內是不是A女（代號AW000-A111131）自己脫掉衣褲的？」、「那天（111/3/22）在廁所內是A女（代號AW000-A111131）自己脫掉衣褲的嗎？」等測謊題目，所得測試結果：無不實反應之測謊報告。然審諸測謊之理論依據為犯罪嫌疑人說謊必係為逃避法律效果，恐為人發現遭受法律制裁，在面對法律後果時即感受到外在環境中之危險，因人類的本能而驅使其作出說謊之自衛模式，此一本能即生理上自主神經系統迅速釋放能量，致內分泌、呼吸、脈膊及血液循環加速，使之有能量應付危機。測謊技術即在將受測者回答各項問題時之生理反應變化，使用測量儀器以曲線之方式加以記錄，藉曲線所呈現生理反應之大小，以受測者回答與案情相關問題之生理反應與回答預設為情緒上中立問題的平靜反應作比較，判斷受測者有無說謊。然人之生理反應受外在影響因素甚多，諸如疾病、高度冷靜之自我抑制、激憤情緒、受測以外其他事件之影響等，不止說謊一項，且與人格特質亦有相當關聯，不能排除刻意自我控制之可能性。是以縱使今日之測謊技術要求對受測者於施測前、後均須進行會談，以避免其他因素之干擾，惟科學上仍不能證明此等干擾可因此完全除去，是以生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關係（最高法院105年度台上字第2132號判決意旨參照）。本件被告自行委請民間公司施測時固經認無不實反應，然此至多僅能證明被告受測時無說謊之生理反應，與被告是否已以其辯解自我說服、因時間經過或自我防衛心理而記憶混淆要屬二事，況A女遭被告帶入廁所內後，其性自主決定意願早已遭被告壓制，業經論述如前，在被告對A女性侵過程中，係被告脫去A女衣褲或令A女配合脫去其衣褲，均無解於被告本案罪責，是自難以被告所提出之上開測謊報告即得遽為其有利之認定。
被告及其辯護人固聲請至現場履勘，待證事實為交誼廳後門
外之階梯旁係開放空間的人行通道、地下停車場為開放式空間、本案廁所空間狹小，門檻具有一定高度，門框窄小，所以A女進入時才要注視門檻且手扶門框，並非抵住門框欲反抗云云（見本院卷第133至135頁）。然現場情狀、被告與A女進入廁所時之情況，均業經原審勘驗監視器錄影畫面在卷，並有被告提出之現場照片（見本院卷第57至89頁）可佐，核無現場履勘之必要，附此敘明。
綜上所述，被告及選任辯護人前揭所辯各節，均有未洽，不
足採信。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。
二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。刑法第10條第5項定有明文。查被告以手指插入A女陰道、以生殖器進入A女口腔、陰道等行為，均屬刑法第10條第5項所規定之性交。
㈡按刑法第221條強制性交罪，基本構成要件須以「對於男女以
強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」為前提。立法者在「違反其意願」之前，例示「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」等方法，也就是對被害人施以不論「物理上」或「心理上」的強制或限制意願之行為，不一定為有形的強制力，祇要是足以證明違反被害人的意願的方法，即構成本罪。證明有無違反被害人意願而為性交，必須行為人有施以如何強制或限制的具體行為，或至少有利用既存環境的強制狀態，不論是對被害人形成物理上或心理上的強制狀態均屬之。至刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，則係被害人因基於與行為人間具有因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係之受監督、扶助、照護等特定支配服從之關係，而隱忍屈從於行為人之要求，且未至已違背其意願之程度，而與之為性交者。而所謂「未至已違背其意願之程度」，係指表面上因為行為人未有施以物理或心理上強制力，而不易判斷被害人是否有違反其意願，但就是因為行為人與被害人間存有立法者所擬制之前述特定關係，行為人利用被害人因為受自己監督、扶助、照護之權勢或機會，對之為性交或猥褻行為，被害人表面上看未違反其意願，實為礙於上述支配服從關係，不得不隱忍屈從，其性自主意思決定仍然處於一定程度之壓抑，立法者因而將之列為同屬違反被害人意願的獨立性侵害之犯罪類型。蓋行為人因為此等上下不對等的關係，利用或操弄被害人對於自我認知的迷惘，加害人以其所掌有的權勢、教養所生威望，進而利用被害人對之畏懼、倚賴而生無條件的服從，掌控被害人的自我認知及情感，連同性自主決定都被澈底架空及破壞。苟被害人與行為人間不具因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係之受監督、扶助、照護等特定支配服從關係，或雖有該等關係，惟被害人屈從行為人之性交，已至違背其意願之程度者，則仍屬強制性交罪之範疇，而非成立利用權勢性交罪（最高法院111年度台上字第5197號判決意旨參照）。被告雖為A女之雇主，惟被告如事實欄所示行為，已達壓抑A女性自主決定權、違背A女之意願，業論述說明如前，即與刑法第228條第1項所定利用權勢性交罪規定不合。核被告所為，係犯刑法第221條第1項強制性交罪。㈢被告於上開時間，在本案餐廳交誼廳後門外，先以手指進入A
女陰道為性交行為後，因有友人透過同事來找被告，被告始暫停行為而返回餐廳，復因被告該次性交目的及性慾尚未完成、滿足，因而承接前開強制性交之決意，又藉故續談離職事宜而將A女帶至地下停車場廁所，違反A女意願，續以生殖器進入A女口腔，以手指、生殖器進入A女陰道等方式，對A女為性交行為，係侵害同一法益，各行為之獨立性薄弱，刑法評價應視為數個舉動接續施行之接續犯，而包括論以一罪。公訴檢察官主張被告所為應論以2罪，而分論併罰，容有誤會。至被告基於強制性交犯意，於性交前後違反A女意願，嘴對嘴親吻A女、撫摸A女胸部、下體等猥褻行為，係本於同一強制性交目的所為，其猥褻之低度行為，應為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。
四、撤銷改判之理由㈠原審就被告犯行予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告於本
院審理期間，在原審民事庭與告訴人達成和解，並已依和解條件給付完畢，有和解筆錄、匯款單據、道歉書等影本（本院卷第179至192頁）可稽，原審量刑時未及審酌上情，尚有未合。被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上開未合之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與A女為雇主與員工之關
係，被告為滿足自身性慾，違反A女意願而為本案犯行，使A女身心受到重創，犯罪所生危害不輕，應予相當非難，業與告訴人達成和解並依和解條件給付完畢，有和解筆錄、匯款單據、道歉書等影本（本院卷第179至192頁）可稽，參酌被告之年齡、素行、行為之動機、目的、手段、自陳之教育程度、家庭生活與經濟狀況（見原審侵訴卷三第82頁、本院卷第217頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊舒婷提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 錢衍蓁法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡中 華 民 國 114 年 8 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。