臺灣高等法院刑事判決114年度侵上訴字第222號上 訴 人即 被 告 呂芳明指定辯護人 陳宏奇律師（義務辯護）上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院113年度侵訴字第32號，中華民國114年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第42757號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
呂芳明犯乘機猥褻罪，處有期徒刑壹年。
事 實
一、呂芳明與代號AE000-A112115號成年女子（姓名年籍詳卷，下稱A女）為同事關係，呂芳明係遊覽車司機，A女則為跟團導遊。其等於民國112年3月4日下午5時許，帶領香客旅遊團在雲林縣某廟宇停留，並需外宿過夜，呂芳明因而邀約與A女入住雲林縣某汽車旅館（地址詳卷）同間房，於同日晚間11時許，聽聞A女有睡眠困擾，即向A女稱其有可助眠藥物，並提供成分不明之藥丸供A女服用，A女吞嚥該藥丸入睡後，呂芳明竟基於乘機猥褻之犯意，利用A女昏睡而不知抗拒之際（無證據足認係呂芳明提供之藥物所致），褪去A女內褲，裸露A女外陰部，以滿足自己之性慾，而以此方式對A女為乘機猥褻行為得逞。嗣於翌（5日）凌晨4時，A女驚覺內褲遭他人褪去，察覺有異並向呂芳明確認此事，因而報警處理，始悉上情。
二、案經A女訴由雲林縣警察局臺西分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。
本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判期日提示，並告以要旨後，檢察官、上訴人即被告呂芳明及其辯護人均未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議（見本院卷第169至171頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，有證據能力。
二、本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得為證據。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告固不否認於上開時間及地點邀約A女同住一房，且聽聞A女有睡眠困擾後，向A女表示其有可助眠藥物，並在A女昏睡之際，褪去A女內褲等事實，惟否認有何乘機猥褻之犯行，辯稱：我不知道我當時為什麼要脫A女內褲，我沒有猥褻的犯意云云（見本院卷第57頁、第59至60頁、第172至173頁）。辯護人則為被告辯護稱：依A女所述被告前已對其有騷擾行為，A女並未對外求救，亦未要求換房間，其所述是否屬實，已非無疑，本案被告僅有在A女熟睡之際，褪去A女內褲之行為，至多僅構成性騷擾或刑法猥褻相關罪名云云（見本院卷第175頁、第177至179頁）。經查：
㈠被告與A女為同事關係，被告係遊覽車司機，A女則為跟團導
遊，其等於上開時間及地點帶領香客旅遊團在雲林縣某廟宇停留，並需外宿過夜，其等因而同住一房，期間被告聽聞A女有睡眠困擾，向A女稱其有可助眠藥物，並提供成分不明之藥丸供A女服用，待A女吞嚥該藥丸入睡而不知抗拒之際，褪去A女內褲，裸露A女外陰部等事實，業據被告供承在卷（見雲林縣警察局臺西分局刑案偵查卷宗【下稱警卷】第4至7頁、偵42757卷第33至36頁、原審卷第98至101頁，本院卷第17頁），核與證人即告訴人A女證述情節大致相符（見偵42757卷第15至17頁、本院卷第91至101頁），且有A女繪製之案發汽車旅館現場圖、被告與A女通訊軟體Line對話紀錄截圖、A女與其家人間Line對話紀錄截圖附卷可稽（見警卷第13頁、偵6738卷不公開卷第17至18頁、本院不公開卷第3至5頁），堪可認定。
㈡被告雖辯稱：我不知道為什麼會褪去A女內褲，我沒有猥褻犯意云云。辯護人則辯稱：本案至多構成性騷擾云云。惟：
⒈按刑法所處罰之違反意願猥褻罪、乘機猥褻罪，係指姦淫以
外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願、乘被害人不能或不知抗拒之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言；性騷擾防治法第25條第1項所處罰之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第2條第1、2款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。考其犯罪之目的，前者乃以其他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，後者則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要；究其侵害之法益，前者乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形成、決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態；觀其犯罪之手段，乘機猥褻罪乃利用被害人原已身陷無性意思能力而不能或不知抗拒之狀態，違反意願猥褻罪與性騷擾罪雖均出於違反被害人意願之方法，但前者非僅短暫之干擾，而須已影響被害人性意思形成與決定之自由，且不以身體接觸為必要，例如強拍被害人裸照等足以誘起、滿足、發洩性慾之行為亦屬之，而後者則係於被害人不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫之觸摸。各異其旨，不容混淆（最高法院100年度台上字第4745號判決意旨參照）。
⒉被告自陳：我在旁邊看著A女睡覺；我是在她睡著之後將她的
內褲脫掉等語（見警卷第7頁、偵42757卷第35至36頁），是雖無證據證明被告於脫去A女內褲後，有何碰觸其身體之行為，但正如閱覧裸體女性之畫面、影片以引起、滿足自己性慾，本案被告利用A女躺在床上睡覺之際，褪去其內褲，裸露A女外陰部，在客觀上顯已足令人產生衝動及興奮而引起性慾，主觀上亦能滿足其自己之色慾，參照前揭說明，確屬猥褻行為。被告否認有猥褻之意，辯稱不知為何脫A女內褲云云，委無足採。
⒊被告既自112年3月4日晚間11時許，於A女昏睡時，褪去A女內
褲，直至翌（5日）凌晨4時許，A女驚覺內褲遭人褪去，可見時間非短，此與趁人不及抗拒之際，出其不意而對其性騷擾之情形顯然有別。且A女在遭被告褪去內褲時渾然不知，於翌（5日）凌晨4時許起床時，始發現內褲遭人褪去乙節，業據A女證述明確（見偵42757卷第16頁），更徵A女遭被告褪去內褲裸露外陰部之際，係處於睡眠狀態而不知抗拒，被告所為自足以妨害告訴人性自主意思形成、決定之自由，核屬乘機猥褻之犯行無疑。被告及其辯護人徒以前詞置辯，顯係事後卸責之詞，委無足取。
㈢綜上所述，被告及其辯護人前開所執之辯解，委無足取。本
案事證明確，被告上揭乘機猥褻犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。
㈡檢察官起訴意旨雖以被告係基於乘機性交之犯意，而已著手
褪去A女內褲，因認被告係犯刑法第225條第3項、第1項之乘機性交未遂罪嫌等語。惟：
⒈按刑法上所稱之性交，係指非基於正當目的，而以性器進入
他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；以及以性器以外之其他身體部分或器物，進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。所謂之猥褻行為，則係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言。兩者行為態樣有異，法律上之評價亦不相同，自應予以區別。行為人若基於乘機性交之犯意，對被害人著手實行猥褻之行為，而於尚未完成性交行為時其犯行即已中斷，因其所實行之猥褻行為，係其欲完成性交之犯罪目的前，為滿足同一色慾目的之階段行為，自應論以乘機性交未遂罪；必以其單純基於乘機猥褻之犯意，且僅著手實行性交以外之猥褻行為，始應論以乘機猥褻罪。故行為人究應成立乘機性交未遂罪或乘機猥褻罪，自應視其主觀上之犯意如何為斷（最高法院99年度台上字第5756號判決意旨參照）。⒉依A女於警詢、偵查及本院審理中證述之內容，僅足認被告將
其內褲褪去，無從窺知被告褪去A女內褲時之犯意為何。而被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均供稱：我有將A女的內褲脫掉放到旁邊，但做完這個動作後，我的頭就痛到受不了，我當天沒有跟A女發生性行為，也沒有碰她的身體，我沒有想要將我的生殖器插入A女的陰道內等語（見警卷第7頁、偵42757卷第33至36頁、原審卷第98至102頁、第138至140頁、本院卷第57頁、第172至173頁），亦僅可知被告確有褪去A女內褲，至於被告當時是否確有欲與A女性交之企圖及客觀上有無已能彰顯被告確有性交犯意之行為，實非無疑，自不能單以其等同住一房時被告褪去A女內褲長達數小時，遽認被告必然係基於性交犯意所為之前階段或未遂階段之行為。
⒊至A女於偵查及本院審理時雖證稱：當日我睡著前，被告在房
間內就一直對我性騷擾，他就一直用他的生殖器碰觸我的私密處即下體，因為我會害怕，就轉身，結果被告就往我的屁股插，我跟他說如果再繼續這樣我就要離開等語（見偵42757卷第16頁、本院卷第94至96頁），惟被告否認上情（見偵42757卷第35頁），且綜觀卷內事證，亦無從發現其他有關聯性之補強證據得以佐證A女此部分指述可信，自難僅憑A女此部分單一指述，遽認被告在褪去A女內褲前已有彰顯其確有性交犯意之客觀事實存在。另卷附敏盛綜合醫院112年3月22日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書「被害人身體傷害描述」欄位略以：個案自述被加害人強迫吞入不明藥品後意識不清，醒來之後發現褲子被脫掉，身體無明顯外傷等語（見偵6738卷不公開卷第11至15頁），僅能證明A女於案發當日服用醫師開立之處方藥及被告提供之不明成分藥丸後，因意識不清而遭被告褪去內褲之事實；而被告與A女間Line對話紀錄，雖見被告經A女詢問後承認脫去A女內褲，然否認有對A女為性交行為，並強調「我沒做壞事」等語（見偵6738卷不公開卷第17頁），亦難憑此遽認被告係基於性交犯意而褪去A女內褲；又被告於原審審理中供稱：如果我的女友跟男性朋友在外面旅館過夜，該男性朋友在我的女友睡著的時候脫我女友的褲子，我覺得該男性朋友想要性侵我女友等語（見原審卷第139至140頁），僅係陳述一般情況下所認知男性脫去睡夢中女性之褲子時，該男性之主觀想法，然褪去女性內褲除可能發生性交行為外，尚有可能為猥褻行為，則能否遽此推論被告於案發當時確具性交犯意，實非無疑。是依卷存事證，尚無足認定被告行為時主觀上係基於乘機性交之犯意，基於罪疑唯輕原則，應認被告係基於乘機猥褻之犯意，而為上開乘機猥褻犯行。檢察官起訴雖認被告係犯乘機性交未遂罪嫌，容有未恰，然起訴之基本社會事實同一，並經本院當庭告知前揭罪名（見本院卷第88頁、第168頁），使被告、辯護人一併辯論，而無礙被告攻擊防禦權利之行使，爰依法變更起訴法條。
三、上訴之判斷：㈠原審論以被告犯以藥劑強制性交未遂犯行，予以論罪科刑，
固非無見。惟：本案並無證據證明被告係基於乘機性交之犯意而褪去A女內褲，已如前述，又被告固提出其購買助眠劑之相關網購頁面截圖、藥物照片（見偵42757卷第39至41頁），然該等資料未有相關藥物成分，縱認被告當日提供與A女吞服之藥丸係自該網站購得，仍無從認定該藥丸確具足以使人嗜睡、陷入意識不清之功效，況A女於案發前之99年間起即在衛生福利部八里療養院（下稱八里療養院）精神科就醫，於112年1月6日經醫師開立藥物供A女服用（藥品名稱詳卷），而該等藥品有嗜睡、思睡、睏倦等副作用等情，有八里療養院115年1月5日八療病歷字第0000000000號、115年3月6日八療病歷字第0000000000號函分別檢附A女病歷各1份、藥品仿單資料在卷可參（見本院不公開卷第11至31頁、第33至59頁、本院卷第137至162頁），而A女當日已先依醫囑服用上開處方藥物乙節，經A女於本院審理時證述綦詳（見本院卷第98頁），則其再服用被告宣稱具助眠功效之不明成分藥丸，因而嗜睡，甚至翌日仍備感暈眩，究竟是因該藥丸所致，亦或A女所服用上開處方藥物所致副作用，因A女於案發後並未曾就醫檢驗，是以卷內並無任何證據足以證明A女於案發時係因服用被告提供之不明成分藥丸致昏睡而無意識狀態，基於罪疑唯輕原則，尚難僅憑A女當日吞服被告所提供宣稱具助眠功效之不明成分藥丸，遽認A女吞服該藥丸與其昏睡、無意識狀態間有因果關係存在，是原審認被告提供上開藥丸，待A女昏睡致不能抗拒之際，褪去A女內褲等行為，應成立以藥劑強制性交未遂犯行，認事用法實有違誤，被告執此提起上訴，指摘原判決認事用法不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與A女為同事關係，其明
知A女因昏睡意識不清，竟為滿足己身慾望，趁機對A女為猥褻行為，所為戕害A女之身心健康及其性自主決定權，對於A女身心造成相當之創傷，所為自應予非難；又被告犯後猶否認犯行，態度非佳，且迄未能與A女達成調解或獲取A女諒解，兼衡被告自陳高中肄業之智識程度、目前待業中，已婚、育有成年子女，需撫養配偶等家庭生活、經濟狀況（見本院卷第174頁），暨A女之意見（見本院卷第90至91頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官洪鈺勛提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官林俊傑到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 黎惠萍
法 官 葉力旗法 官 林鈺珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱楷頁中 華 民 國 115 年 6 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。