臺灣高等法院刑事判決114年度侵上訴字第230號上 訴 人即 被 告 廖御翔
指定辯護人 許如瑩律師 （義務辯護）上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院113年度侵訴字第12號，中華民國114年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第18852號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
廖御翔成年人故意對少年犯乘機性交罪，處有期徒刑肆年。
事 實
一、緣廖御翔先於網路交友軟體「探探」結識吳○筠，於民國111年10月23日至同年月24日，偕同吳○筠、代號AE000-A111566號女子（00年0月生，真實年籍姓名詳卷；下稱A女）出遊時，取得A女通訊軟體LINE（下稱LINE）之聯絡方式後，再約A女於111年10月24日下午6時許後之某時許，與友人蔡宇傑、蔡宇傑之家人及A女一同外出用餐及至○○○欣賞夜景，廖御翔待其友人蔡宇傑及其家人返家後，見A女疲憊欲睡，便以其駕車勞累為由，向A女稱至汽車旅館休憩，遂駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案自用小客車），搭載A女至歐遊國際連鎖精品旅館中壢館（址設桃園市○鎮區○○路0段000號；下稱歐遊汽車旅館）。廖御翔明知A女係未滿18歲之少年，見A女在歐遊汽車旅館000號房內床上已熟睡，竟於111年10月25日凌晨1時52分許至同日凌晨2時32分許間之某時，基於成年人故意對少年乘機性交之犯意，利用A女熟睡而不知抗拒之情況，以手觸摸A女之胸部及下體，並以手指及生殖器插入A女之陰道，以此方式對A女乘機性交1次得逞。
二、案經A女訴由桃園市政府警察局平鎮分局（下稱平鎮分局）報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本案審理範圍上訴人即被告廖御翔（下稱被告）於本院審判程序表示：全部上訴，否認原判決認定之犯罪事實，請諭知無罪等語（見本院卷第106至107、245頁），足認被告係就有罪部分之全部（即犯罪事實、法律適用及刑度）提起上訴，是本院關於原判決認定有罪部分之犯罪事實認定、法律適用（罪名）及刑度均為審理範圍。
二、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332 條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。此性侵害犯罪防治法第2條第1款、第15條第3項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第15條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、圖畫、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校、班級、工作場所或其他得以直接或間接方式識別該被害人個人之資料，性侵害犯罪防治法施行細則第10條亦有明定。查被告既因觸犯刑法第225條第1項之罪，經檢察官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2條第1項規定之性侵害犯罪定義相符，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免告訴人A女之身分遭揭露，依上開規定對於A女及吳○筠之姓名、年籍資料等足資識別身分之資訊，均予以隱匿並註明參照卷內事證。
三、證據能力本件認定犯罪事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據等證據），皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、辯護人於本院審理程序時均不爭執作為證據（見本院卷第248至251頁），被告雖於本院最後一次審理時未到庭，惟經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告矢口否認有何成年人故意對少年犯乘機性交之犯行，其辯護意旨略以：被告經徵得A女點頭同意，才有以手指侵入A女下體，但沒有以其生殖器侵入等語（見本院卷第106至107、217至230頁）。經查：㈠供述證據之評價方式⒈被害人之指述，不得作為有罪判決之唯一證據，必須調查其
他必要之證據，以察其是否與事實相符，然補強證據之補強範圍，並不以犯罪事實之全部為必要，只要其中重要部分經過補強，而足以擔保被害人指述之真實性，且補強證據與被害人之指述相互利用，足使犯罪事實獲得確信，即為已足。
而被害人以外之人聞自被害人在審判外陳述之轉述，性質上為傳聞供述，仍祇是被害人指述之重複或累積，屬重複性之累積證據，固不能作為補強證據，此於性侵害犯罪之情形，亦無不同；然證人所述內容如係供為證明被害人之心理狀態、認知或所造成之影響者，乃證人之親身體驗，屬於獨立於被害人陳述之情況證據，如與待證之指述具有關聯性，自可為補強證據。再者，性侵害犯罪，常發生於僅有被告與被害人在場之情境，致欠缺目擊證人或其他客觀證據，故認定犯罪事實之有無，往往須以被害人指述之可信性為主要判斷依據，倘被害人指述已有其他證據可資補強，且斟酌：⑴被害人指述之內容是否具體詳細、就重要部分之前後陳述是否一致；⑵被害人有無構陷被告而為虛偽陳述之動機；⑶被害人指述之被害情節是否有不合理、不自然而違反經驗法則、論理法則之處；⑷被害人指述之態度是否模糊曖昧等情，以判斷性侵害犯罪之被害人指述之證明力高低，並與補強證據之證明力綜合觀察，倘已達於超越合理懷疑之程度，事實審法院並已敘明所以達於確信心證之理由，自無違法可指。又性侵害犯罪之被害人，面臨行為人突如其來之侵害行為，採取激烈反抗、大聲喝叱、伺機逃跑或積極對外求助者有之，因過度畏懼而無法反抗、逃跑，僅能被動聽從行為人指示者亦有之，故經斟酌被害人受侵害時之年齡、生活經驗、智識程度、被害人與行為人之關係、犯行時之外部客觀環境等因素，倘認為被害人並無激烈反抗、立即求助、對外反映之舉措，係受心理上之高度壓迫、抑制所致，並無違反經驗法則、論理法則之情，自不能以此即認被害人之指述不可採信（最高法院114年度台上字第4026判決意旨參照）。
⒉被告、證人所為之供述及證述內容，並非必然全部為真或全
部不實，衡情常有供述或證述內容部分為真實，但有部分與事實不符。為避免及防止刑事案件之誤判，於事實認定之判斷層次，就「被告供述」及「證人證述」是否可加以採用並以之作為裁判論證依據，宜審酌該供述、證述之憑信性（即供述、證述者是否誠實、正直、未說謊）、可靠性（即供述、證述者記憶、表達之準確性）及狹義證明力（即待證事實與證據間之關係）。又供述、證述者之認知、記憶或表現若有偏誤，其所作成之供述或證述將影響事實認定，是該供述、證述是否足以憑信、可靠，就陳述者之特性（如①是否故意為虛偽陳述、②過失陷入偏見或預斷陳述，及③因不正訊問而作成違反本意之陳述）、感官觀察時之客觀外在（如觀察之距離、位置、明亮程度、障礙阻隔物、觀察時間、動態或靜止狀態等）與主觀（如視力、年齡、智識程度、有無精神障礙、對感知對象之知識或經驗等）等條件、記憶過程或陳述表現（即與客觀事證是否具一致性）等因素，依個案情節，如存在特殊情形時，則須加以評估。職此，「被告供述」及「證人證述」於判斷上，關於⑴被告供述、證人證述之內容是否自然、合理或揭露其等始知而偵查機關事前未能知曉之秘密事項；⑵被告供述、證人證述之內容與客觀事證是否相符、一致；⑶被告供述、證人證述之內容是否有前後變遷等情形，如❶被告供述、證人證述內容有寫實之臨場感、具體詳細明確，具自然、合理之特性，抑或揭露其等始知而偵查機關事前未能知曉之秘密事項時，該供述或證述之憑信性、可靠性較高；❷被告供述、證人證述之主要內容，若能與客觀事證相互印證，因陳述表現與客觀事證一致，該供述或證述具較高之憑信性、可靠性；❸又於偵查階段內容一致之供述、證述，其憑信性、可靠性較高，反之，如被告供述內容係先為自白、隨後否認，自白、否認交互出現之情形，或證人證述內容存在自相矛盾、不一致，前後證述反覆產生證詞變遷之情形時，該供述或證述之憑信性、可靠性須保持疑問；❹被告於審判階段提出辯解時，應考量辯解內容、提出之時點是否自然、合理，抑或唐突充滿疑點，而證人證詞先後不一致時，亦宜考量被告與證人本身是否具特殊性、證人有無為被告飾詞避重就輕，或因時間久遠而記憶模糊等因素，綜合考量被告供述、證人證述之憑信性、可靠性的程度高低。
㈡查被告於警詢及偵訊供稱：我在交友軟體「探探」上先認識A
女的女性朋友（即吳○筠；下稱吳○筠），我找吳○筠聊天，之後我等A女、吳○筠下班後，開車載她們去○○泡溫泉，過程中我有與被害人交換聯繫方式，我才認識A女，我與A女為不熟的朋友關係，僅有用LINE聯繫，沒有手機門號聯繫；後來我、A女及我的友人蔡宇傑及其家人有一起去吃飯，又至○○○上餐廳，後來先載蔡宇傑及其家人回家，車上只剩我和A女，A女很累、在車上睡著，我問A女要去哪裡，A女說要回家，當時快開到桃園○○，我就問A女要不要去汽車旅館休息一下，A女反問為何要去汽車旅館，我說開車很累、去休息一下，A女說好，進入汽車旅館後，我先在車上用手搖醒A女，從駕駛座下車繞到副駕駛座接A女下車，我怕A女撞到走路不穩，當時確實有扶A女下車，但進去汽車旅館房間後，A女就躺在床上睡著了，我就去洗澡，我洗好後就叫A女，A女仍繼續睡等語（見偵18852卷第12、15、223至224頁），與證人即被害人A女於警詢指述、偵訊及本院審理時具結證稱：我是透過吳○筠才認識到被告，吳○筠先從交友軟體「探探」認識被告，我陪吳○筠去跟被告見面才認識，我和被告沒有交往；我有與被告見過2次面，第1次見面被告載我、吳○筠去○○泡溫泉，被告在外面等我們，後來被告載我們回家，下車時被告有問我要不要於111年10月24日晚上去吃飯，所以第2次見面有和被告、被告友人蔡宇傑、蔡宇傑之家人一同吃飯並至○○○之餐廳看夜景，吃完東西、有喝含酒精飲料後就上車，我只有印象上車後就睡著了，有意識時已在汽車旅館裡等語（見偵18852卷第31、35、133至134、136頁；本院卷第268至269、274至275頁），及證人吳○筠於警詢、及本院審理時結證證述：我與A女是國中同學，到現在都還有聯絡；我是先用交友軟體「探探」在網路上認識被告，因與被告僅認識1天，被告約我出門，我想說要A女陪我作伴一起去，過程中被告有問我能否認識A女，我知道A女當時有男朋友，我先詢問A女後，被告才和A女互換LINE；111年10月23日至同年月24日被告與我、A女第一次約出門見面是相約去○○泡溫泉，因該處溫泉男女分開，我和A女進去泡湯、被告在外面等，後來被告問我們要不要去汽車旅館休息，就有去○○的汽車旅館，休息過程中沒有發生什麼事，被告自己在沙發、我和A女去泡澡，隔天（即同年月24日）早上約6時至7時許被告就載我和A女回家；A女有跟我說111年10月24日晚上要跟被告出門，但因為我要上班，我沒有和被告、A女出門等語（見偵18852卷第54、56至57、189至190頁；本院卷第257頁），及證人蔡宇傑於警詢時證述：111年10月24日下午4時至6時許左右，被告開車找我，我就和女友、兒子和被告一同去載A女，當天晚上吃完飯後有到○○○景觀餐廳用餐及喝飲料，之後我和我女友、小孩先回家，被告才再開車載A女離去等語（見偵18852卷第70頁）互核以觀，並有歐遊汽車旅館入住資料、被告所有之本案自用小客車車輛詳細資料報表、歐遊汽車旅館111年10月25日監視器畫面9張（時間顯示：111年10月25日凌晨1時50分許至同日凌晨1時52分許）等資料（見偵18852卷第99至107頁）附卷可稽，可知被告先於網路交友軟體「探探」結識吳○筠後，於111年10月23日至同年月24日，偕同吳○筠、A女前往臺北市○○區泡溫泉及至汽車旅館出遊，過程中取得A女LINE聯絡方式後，再約A女於111年10月24日下午6時許後之某時許，與友人蔡宇傑、蔡宇傑之家人一同外出用餐及至○○○欣賞夜景，廖御翔待其友人蔡宇傑及其家人返家後，見A女疲憊欲睡，便以其駕車勞累為由，向A女稱至汽車旅館休憩，遂駕駛本案自用小客車，搭載A女至歐遊汽車旅館等情，此部分事實，堪以認定為真。㈢次查，證人即被害人A女於警詢指述、偵訊及本院審理時具結
證稱：我後來在歐遊汽車旅館的床上醒來，醒來時沒有穿衣服，原本穿的衣服、牛仔褲及內衣褲都不在了，被告沒穿衣服趴在我身上，我醒來時剛好是被告用生殖器插入我的陰道內，被告有將其生殖器插入我身體；我事前不知道被告會對我做這件事情，我當時被嚇到、沒有辦法接受，被告也沒有問過我，我跟被告說我不喜歡你，你能不能離開、從我身上下來，接著我踹被告肚子，我記得踹被告一腳後、把被告推開，我是同時說不要並推開被告，推開後被告就停止性行為；我趕緊拿著衣服穿上後就跑出去旅館，被告則把車開出來一直在找我，一邊按喇叭、一邊開車往我這邊衝撞過來，我只能躲在旁邊人家住宅停車之車底下趴進去，被告沒有看到我後便走掉，我會離開該處是因為剛好有一個叔叔要開車離開，我就衝過去問他能否載我離開這個地方；之後我先去我一個朋友家，我當下沒有辦法讓我家人知道這件事情，所以沒有先回家，這件事第一時間我是跟吳○筠講，事情發生之後，我很不知所措，我很害怕被告找到我等語（見偵18852卷第134至135頁；本院卷第268至275頁），與證人吳○筠於警詢時證稱、偵訊及本院審理時結證證述：我知道被告對A女有興趣，所以才會第2天約A女出門，我有感覺到被告可能想追A女，就是情侶之間的那種，但A女並沒有喜歡被告；第2天A女在我下班時，約於111年10月25日凌晨用LINE打電話給我，突然哭著跟我說被告性侵她，並說她醒來時就在旅館內、她被性侵後就趕快穿衣服往外跑，被告想要開車撞她，但她有躲掉；A女情緒上就是受委屈的那種哭，全程哭著跟我說，並希望我去陪她，但我當時剛下班所以沒有去，A女當時情緒反應是哭、情緒崩潰、無助及不知道怎麼跟家人說等語（見偵18852卷第57至58、189至190頁；本院卷第258至
259、263至265頁），及證人蔡宇傑於警詢時證述：我和被告熟識，認識約8年左右，沒有仇恨；被告平時會在交友軟體上約女生出門，被告把人約出門在最後階段會把人帶到汽車旅館內，與被約出去的女生發生性行為；我之所以會知道這些，是因為被告都會跟我分享、炫耀心得，本件被告有跟我說他載A女回家時，跟A女說很累要去旅館睡覺，之後就把A女帶到汽車旅館內，之後就跟A女發生性行為，被告之前也有用相同手法帶女生去汽車旅館發生性行為等語（見偵18852卷第69、71至72頁）互核相合，並有歐遊汽車旅館111年10月25日監視器畫面12張（時間顯示：111年10月25日凌晨2時32分許至同日凌晨2時33分許）及歐遊汽車旅館113號房之照片6張等資料（見偵18852卷第107至116頁）附卷可稽。可悉A女於警詢指稱、偵訊及本院審理時具結證稱之核心內容一致，並與客觀事證相合，其於案發後向吳○筠哭訴，吳○筠親身體驗A女遭到被告性侵後之情緒反應，且蔡宇傑證稱被告慣常將相約外出之女子，最後均帶至汽車旅館發生性行為之慣行，及被告向其告知案發時、地對A女故技重施等情，至為明灼。㈣本院衡酌一般社會通念、經驗及論理法則，考量：⑴A女於警
詢指稱、偵訊及本院審理時具結證稱之核心內容實屬一致，且與客觀事證相合，本案發生後吳○筠接獲A女致電，除A女轉述案發過程外，吳○筠於警詢時證稱、偵訊及本院審理時結證證述A女當時向其訴說時全程哭泣，情緒上反應是受委屈的哭、情緒崩潰無助及不知道怎麼跟家人說等內容，足資證明A女當時之心理狀態、認知或所造成之影響，此係吳○筠之親身體驗，屬於獨立於A女陳述之情況證據，且具有關聯性，已得補強A女上開指稱、證稱之核心內容，又A女及吳○筠上開證述內容具自然、合理及寫實性之臨場感，其等證述具有憑信性及可靠性；⑵細繹本案案發後A女與被告間之LINE對話紀錄：「【A女】你不知道，你還是對我這樣做了不是嗎。真的很難過。我真的把你當朋友看待，你這樣弄我。我要怎麼辦。我不是你的玩具。你明明也知道我有男朋友。真的很過分。【被告】我沒有把妳當玩具。妳也知道我想追妳。對不起，是我不應該讓妳受到這麼大的驚嚇，真的很對不起。妳希望我怎麼做，妳能原諒我的過錯彌補妳。真的很抱歉。……」等內容（見偵18852卷第97頁），可見被告始於LINE訊息中表示其不應該讓A女受到那麼大的驚嚇，益徵被告對A女為性行為時，確實未得到A女同意；⑶本院衡酌吳○筠於偵訊及本院審理時經告知具結義務及偽證處罰後，仍願具結作證，以刑事責任擔保其證言之真實性，衡情吳○筠應無為被告甘冒偽證罪重罰之風險，杜撰虛偽情節以誣陷被告之動機與必要，且細譯吳○筠於偵訊及本院審理時之證述情節，具體詳細、合理自然，均與經驗法則及客觀事證相符，是堪認吳○筠所為之證述，應屬信而有徵；⑷蔡宇傑於警詢時證述其與被告熟識，認識約8年左右，彼此間沒有仇恨等節，與被告於偵訊供陳：我和蔡宇傑是朋友關係，沒有嫌隙或衝突，我有跟蔡宇傑說我載A女去旅館等語（見偵18852卷第226頁）相合，蔡宇傑於警詢時此部分證述內容洵足採憑；⑸況被告於原審調查及審理時均供稱：我承認起訴書全部犯行，當時就知道A女年僅17歲等語（見侵訴12卷第143、327頁）明確，及其於偵訊時供稱：A女沒有同意侵入，A女沒有反應等語（見偵18852卷第225頁）等情，足認被告明知A女係未滿18歲之少年，見A女在歐遊汽車旅館000號房內床上已熟睡，遂於111年10月25日凌晨1時52分許至同日凌晨2時32分許間之某時，基於成年人故意對少年乘機性交之犯意，利用A女熟睡而不知抗拒之情況，以手觸摸A女之胸部及下體，並以手指及生殖器插入A女之陰道，以此方式對A女乘機性交1次得逞等節，至為明確。
㈤末查，被告於警詢供稱：到汽車旅館房間時，A女在床上玩手
機，其洗好澡出來，A女睡著了，我用手撫摸A女的身體，A女沒有反應，但我知道A女知道我在摸她，我後來摸A女胸部及下體，A女有睜開眼睛，我有詢問A女得到A女同意云云（見偵18852卷第13頁），與其於偵訊時供陳：我進去汽車旅館房間後，A女就躺在床上睡著了，我就去洗澡，洗好後A女仍繼續睡，我就躺在A女旁邊睡覺，有跟A女肢體上接觸等語（見偵18852卷第224頁）不符，且被告於原審坦承犯行卻於本院審理時翻異前詞，其供述內容已有前後不一、與客觀事證矛盾之情形，衡諸事理常情，被告駕駛本案自用小客車搭載A女返家途中，A女已疲憊欲睡，從而A女至汽車旅館內時，應係因疲倦而在床上熟睡一節為真，被告上開於偵訊時所述情節及原審坦承犯行部分屬實可信，被告上開警詢供稱內容、偵訊及本院否認犯行云云，均屬事後避重卸責之飾詞，洵不足憑。又被告雖於偵訊時供陳：蔡宇傑亂講，我跟蔡宇傑有債務關係云云（見偵18852卷第226頁），然被告於偵訊供稱：我沒有跟蔡宇傑要錢，沒有與蔡宇傑有嫌隙或衝突等語（見偵18852卷第226頁），是被告與蔡宇傑間之債務關係不足以降低蔡宇傑上開證述之憑信性及可靠性。至A女於竟警詢時證稱被告名稱「劉彥翔（音譯）」云云，及吳○筠於警詢證述被告名稱「廖彥翔（音譯）」云云，應係警詢筆錄時之誤載，並不影響本案之事實認定，附此敘明。
二、綜上，被告矢口否認有何成年人故意對少年犯乘機性交之犯行，核與本案事證不符，所辯尚無足採。本案事證明確，被告所為上開犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪
一、被告所犯之罪名㈠按稱「性交」者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為
：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。又刑法第225條第1項乘機性交罪係以保護辨識能力低弱之被害人為意旨，凡對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。而所謂相類之情形，兼指被害人於受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；且縱係因被害人自己之行為致此情形者，對其乘機性交者仍不能排除本條之適用（最高法院98年度台上字第5038號、101年度台上字第653號判決意旨參照）。次按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，就與兒童或少年共同實施犯罪所為加重係概括性規定，對一切犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重之性質；而故意對兒童或少年犯罪所為加重，則係對被害人為兒童或少年之特殊要件加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件（最高法院96年度台上6128號判決意旨參照）。
㈡查被告行為時為成年人，而A女為14歲以上未滿18歲之少年，
此有代號與真實姓名對照表1份附卷可查，且被告在對A女為乘機性交時知悉A女未成年，業如前述，是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪。檢察官起訴書認被告所為，僅係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，尚有未洽，惟兩者基本社會事實同一，且經原審踐行罪名告知程序（見侵訴12卷第327頁），自應依法變更起訴法條。
二、罪數之認定被告對A女所為上開用手指及生殖器插入A女陰道之乘機性交犯行，均係在密切接近之時間、相同之地點實施，侵害同一法益，各行為間之獨立性不高，依一般社會健全觀念難以強行分割評價，應屬接續犯，僅論以一罪。又被告對A女為上開乘機性交行為前，對A女所為撫摸胸部及下體等猥褻行為，係乘機性交行為之階段行為，為乘機性交罪所吸收，不另論以乘機猥褻罪。
肆、本案有無刑之加重或減輕事由
一、本案是否審酌累犯被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定、113年度台上字第3807號判決意旨參照）。又我國現行刑事訴訟法已改採「改良式當事人進行主義」，為避免抵觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定，法院依職權調查證據，允應居於補充性之地位，亦即限於當事人主導之證據調查完畢後，待證事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），始得斟酌具體個案之情形，主動依職權調查。又符合刑罰加重要件之事實，乃不利於被告，檢察官本負有對此主張並舉證之職責，如檢察官未主張或舉證，法院自不得越俎代庖，馴致逾越公平法院之分際。被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，乃本院統一之見解。從而被告是否構成累犯，首應由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張，另就有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項，亦應由檢察官負舉證責任（最高法院112年度台上字第5632號判決意旨參照）。查依本件卷內資料，檢察官於起訴書中並未主張被告本件所為構成累犯，亦未於原審、本院審理時就有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項指出證明之方法（見侵訴12卷第328、329頁；本院卷第11、254頁），依前開最高法院刑事大法庭裁定及判決之意旨，本院自不得逕依職權調查相關證據，並據而為不利於被告之認定。就此，被告是否構成累犯及應否加重其刑之事項部分，爰不予以審酌，僅於依刑法第57條規定為刑之量定時綜合判斷之。
二、兒童及少年福利與權益保障法兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。本案被告故意對A女所犯乘機性交罪，自應依上開規定加重其刑。
三、本案並無酌量減輕條款之適用按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形（最高法院113年度台上字第4102號判決意旨參照）。查被告本案所為成年人故意對少年乘機性交之犯行，並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，自無刑法第59條酌量減輕規定之適用。
伍、撤銷改判之說明刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，此項原則於刑事訴訟法第370條所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用（最高法院102年度台上字第2047號判決意旨參照）。原判決就被告所為量刑，固非無見。惟被告上訴後否認犯行，及被告主觀上應係預謀所犯，且被害人A女於本院審理時證述過程不斷哭泣之反應等情，均為量刑從重因子，原判決均未及審酌，容有未洽。是本案雖僅被告上訴，然原判決適用法條（即刑法第57條）不當而撤銷之，核無「不利益變更禁止原則」之適用，依刑事訴訟法第370條但書規定，自得諭知較重於原審判決之刑，併此敘明。
陸、量刑
一、量刑目的、因子之說明㈠量刑目的
刑之量定屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之情外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的（最高法院108年度台上字第1615號判決意旨參照）。又量刑時，除應注意法律相關規定外，並宜綜合考量下列刑罰目的：⑴對於不法侵害行為給予相應責任刑罰之應報功能；⑵矯正行為人並使其復歸社會之特別預防功能；⑶適切發揮嚇阻犯罪、回復社會對於法規範之信賴，及維護社會秩序之一般預防功能，此司法院107年8月7日函頒「刑事案件量刑及定執行刑參考要點」第2點有明文規定。爰此，本院審酌國家刑罰權之行使乃係對犯罪行為人傳遞與其犯罪行為相應之非難，再由犯罪行為人理解並承受該非難所生之痛苦與負擔作為應答，經刑事訴訟程序形塑成溝通之形式，而該溝通之內容兼含犯罪行為意涵與所生侵害、犯罪行為之形成原因、犯罪行為人自身因素與社會間之關係，衡量及確認其犯罪行為所侵害之利益與社會價值。於此基礎之上，所謂刑罰所達成之一般預防或特別預防目的，應僅係伴隨應報觀點之刑罰所生之間接、反射性效果，宜於決定應報刑（責任刑）之範圍內，妥適評價作為一般、特別預防之量刑因子，以符公平量刑及罪刑相當，先予敘明。
㈡量刑因子⒈法院為達公平量刑之目的，首先審酌刑法第57條第9款「犯罪
所生之危險或損害」及同條第3款「犯罪之手段」，以結果不法與行為不法之程度劃定責任刑之範圍，此部分⑴結果不法層次審酌：①法益侵害程度、範圍，犯罪之時間、地點或法益侵害係屬持續性或一時性；②被害結果發生有無可歸責於被告、被害人或其他第三人之情形；③被害結果有無回復之可能性，及如有回復可能性則係完全、部分或並未有回復；⑵行為不法層次則審酌：①行為態樣是否具有惡質性（即犯行手段上有無殘忍、執拗、危險、巧妙、反覆或模仿等情形），如有其程度為何；②有無共犯之參與及參與程度（即客觀事件背景、共犯彼此間關係、犯罪行為經過、共同謀議形成過程、準備與實行階段、犯行後狀況；主觀分擔犯行之動機、犯意強弱、參與態度積極或消極），及與其他共犯間屬於主導或從屬關係。再於該劃定責任刑之範圍內妥適考量：
⑶同條第8款「違反義務之程度」（即違反注意義務之內容、情節是否特殊或實與一般情形無異），同條第7款「犯罪行為人與被害人之關係」（即①行為人與被害人間之親疏遠近、交誼深淺及②行為人是否因被害人而犯罪）、同條第1、2款「犯罪之動機、目的及所受之刺激」（即行為人有無反社會傾向及動機、目的是否屬惡質，如有則程度為何）、同條第4至6款之「行為人之生活狀況、品行、智識程度」、同條第10款之「犯罪後之態度」（即①被告有無自白；②如有則係在偵查或審判階段自白，其對於釐清犯罪事實部分有無助益；③被告有無努力修復被害結果及其與被害人間之關係；④有無妨害法庭秩序），及其他一切情狀（如：①犯行後有無遭懲戒或免職、②有無違法偵查之不利益）等因素。
⒉尤以妨害性自主案件言，性侵害犯罪之保護法益係指被害人
之性自主權，然侵害被害人之性自主權不僅係未經同意而對被害人身體加以侵犯，於社會實態上，此犯罪類型嚴重侵害被害人之人格尊嚴；縱使客觀上犯行時間短暫，但對被害人痛苦不堪之精神、心理層面感受實屬漫長，往往造成被害人內心之罪惡感、心理壓力、自我認同感下降，乃至患有創傷後壓力症候群，對其身心健康帶來長期、深遠負面影響，被害感受不亞於殺人。職此，就量刑因子層次，宜需考量個案情節，於刑法第57條之範圍內，量處刑度時審視有無特別從重之量刑因子（即①是否對複數被害人持續且反覆實行性侵害，②是否利用被害人之脆弱情境，③是否造成被害人懷孕，④是否對被害人施虐、以變態或伴隨極端程度之性羞辱方式，⑤是否複數行為人對被害人為性侵害、⑥是否為非屬累犯情形之慣犯；⑦是否具特殊照顧、保護義務之機構人員對被害人為性侵害；⑧是否預謀為性侵害而具應譴責之動機；⑨是否利用與被害人間之信任關係等），或具有特別從輕及其他因素之量刑因子（即❶未符合自首，但行為人主動向偵查機關投案；❷行為人真誠悔過、被害人願意原諒或反對施以重刑；❸行為人是否患有身心障礙，如有，其程度為何及與本案犯行間之關聯性；❹行為人是否遭受脅迫而被動參與犯行等）。
二、科刑裁量爰以行為人之責任為基礎，審酌被告竟為圖一己私慾之滿足，不顧A女對其身體之性自主權，及心理人格之健全發展及精神、心理感受，明知A女係未滿18歲之少年，而對A女為本案乘機性交犯行，被告所為實應予以非難。惟本院為達公平量刑及罪刑相當之目的，仍需審酌：⑴被告於本案對A女所為乘機性交之犯行時間非久，但依吳○筠上開證述A女案發後之情緒反應，可悉A女精神、心理層面對被告犯行感受痛苦不堪，且A女於本院審理時證述係一邊哭泣、一邊陳述等情，足見A女精神、心理層面飽受壓力，對A女造成難以抹滅之陰影，亦屬難以回復、填補之法益侵害，被告犯後並未與A女達成和解或調解，其等關係並未修復，結果不法程度未有降低；⑵被告所為乘機性交犯行，並無共犯、無使用工具，復無伴隨於犯行之施虐或其他性羞辱方式，行為不法程度中等；⑶依被告對約會外出之女性，最後均欲帶至汽車旅館為性行為之慣行，可知被告於本案係預謀計畫所為，利用A女對其之信任關係，將當時疲憊欲睡之A女至本案汽車旅館加以侵犯，其具有應予譴責之犯罪動機，而其犯罪目的及違反義務程度與一般犯成年人故意對少年犯乘機性交罪之行為人之目的及違反義務程度無異；⑷復於前開劃定之責任刑範圍內，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，考量被告其前已有對未成年人性交之素行，及被告於原審承認、嗣於本院審理否認犯行之犯後態度，就犯罪事實之釐清貢獻程度甚低之情形明確，並兼衡被告於原審審理程序自陳：所受教育程度為高中肄業，先前從事餐飲業，離婚，沒有親屬需其扶養（見侵訴12卷第328頁）之家庭經濟生活狀況，及考量本件偵查機關並無違法偵查之情形等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性程度高低及罪刑相當原則，量處如主文第2項所示之刑，期被告能記取教訓，切勿再犯。
柒、被告於民國115年3月21日始入法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行一情，有法院在監在押簡列表在卷可稽，其前經合法傳喚，於同年2月12日本院審理時，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕為判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉育瑄提起公訴，檢察官劉俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 26 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 鄧鈞豪法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉晏瑄中 華 民 國 115 年 3 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
中華中華民國刑法第225條第1項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒ˋ刑。
第一項之未遂犯罰之。