臺灣高等法院刑事判決114年度侵上訴字第233號上 訴 人即 被 告 曾修恩指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院113年度侵訴字第139號，中華民國114年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第32745號、113年度軍偵字第266號、113年度偵字第44378號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於其事實欄一成年人故意對少年犯強制性交部分，其事實欄二對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交部分，均撤銷。
二、上開撤銷部分，曾修恩：㈠現役軍人犯成年人故意對少年強制性交罪，處有期徒刑三年
四月；㈡又現役軍人犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑五月。
三、其餘上訴駁回。事 實
一、曾修恩為現役軍人（民國114年7月23日退伍）並成年人，其與代號AE000-A113123號未成年人（00年0月生，姓名詳卷，下稱甲女）於112年4月間在網路結識，其主觀上明知甲女為14歲，仍係未滿18歲之少年（客觀上甲女為13歲，然卷內證據僅能證明曾修恩所知甲女為14歲，無證據足資證明曾修恩知悉或可得而知甲女之真實年齡，詳後述），基於成年人故意對少年強制性交之犯意，利用其另行於Instagram申辦之暱稱「芸」帳號，向甲女佯稱：在網路上看到甲女裸照，可委由曾修恩代為處理，但甲女須與曾修恩發生性行為以作為補償云云，甲女因而陷於錯誤而心生畏懼，遂於112年4月23日16時許與曾修恩見面，並一同前往桃園市○○區○○○路○段00巷0號凱萊汽車旅館房間，曾修恩以上開方式，壓抑、妨害甲女之性自主決定權，違反甲女之意願，以陰莖插入甲女之陰道，對甲女為強制性交1次得逞。
二、曾修恩與甲女相識之後，同上開軍人身分，另基於對14歲以上未滿16歲女子為性交之犯意（同前，無證據證明曾修恩明知或可得而知甲女未滿14歲，詳後述），於112年7月13日19時許與甲女相約見面後，一同前往上址旅館房間，未違反甲女意願，以其陰莖插入甲女陰道之方式，對甲女為性交行為1次。
三、曾修恩與代號AE000-A113226號未成年人（00年0月生，姓名詳卷，下稱乙女）在網路結識，其明知乙女為14歲，仍係未滿18歲之少年，基於引誘少年為有對價之性交行為之犯意，與乙女約定於113年5月5日在桃園市○○區○○路00號統領影城1樓見面，並談妥以新臺幣（下同）1萬元為對價發生性行為，乙女應允後，即與曾修恩於同日18時許，前往上址7樓之溫情旅館，曾修恩遂以其陰莖插入乙女陰道之方式而為性交行為，並於性交易後給予乙女不詳金額作為代價。理 由
壹、程序方面：
一、按現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰；現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項者，或前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪，依刑事訴訟法追訴、處罰；非現役軍人不受軍事審判（軍事審判法第1條第1項至第3項）。查上訴人即被告曾修恩（下稱被告）如事實欄一、二時任職服役，而犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、第2項所列之罪，其行為時非戰時，被告現亦不具有軍人身分，依據上開規定，本案應適用刑事訴訟法追訴、處罰，是本院有審判權，合先敘明。
二、被告提起第二審上訴，未明示僅就原審判決之一部上訴，是本院審理範圍為原判決全部。
三、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決（刑事訴訟法第371條）。查被告陳報之住所即戶籍地設於桃園市○○區○○街000號三樓之2，而本院已於114年11月7日將本院於同年12月30日上午9時30分之審判程序傳票，寄存送達於被告戶籍地分駐所，經10日生合法送達之效力（刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第138條第1項、第2項），且被告查無戶籍變更，亦未另案在監押，上情有上訴理由狀、本院送達證書、戶役政資料網站查詢-個人基本資料及法院出入監紀錄表存卷可參（本院卷第23、83、127、133頁）。是本件被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，依前開規定，爰不待被告之陳述，逕為一造缺席判決。
四、證據能力：㈠本判決後述所引用被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳
述），檢察官及辯護人同意有證據能力（本院卷第74-76頁），檢察官、被告及辯護人亦未聲明異議。本院審酌該等證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或外部環境造成顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認該等陳述證據均有證據能力。
㈡其餘非供述證據，經檢察官及辯護人同意有證據能力（同上
出處），檢察官、被告及辯護人亦未聲明異議，且無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院踐行審理之調查程序，亦均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、事實欄一部分：被告於本院無正當理由未到庭而無相關陳述，其如前開事實欄一之犯罪事實，業經被告於原審坦承不諱，核與甲女於警詢之證述相符；並有甲女指認曾修恩之相片影像資料查詢結果（軍偵卷第15頁）、甲女指認犯罪嫌疑人紀錄表（軍偵卷第27-29頁）、甲女指認被告LINE頭像資訊照片（軍偵卷第31頁）、訊息紀錄（軍偵卷第41-48頁）、車輛詳細資料報表（軍偵卷第49頁）、甲女、告訴人甲女之母（下稱甲母）之性侵害案件代號與真實姓名對照表（軍偵保密卷第3頁）、性侵害犯罪事件通報表（軍偵保密卷第7-8頁）、性影像通報表（軍偵保密卷第11-12頁）、甲女庭呈資料（侵訴卷第55-57頁）在卷可稽；又被告行為時為現役軍人身分，迄114年7月23日退伍乙節，並有戶役政資訊網站查詢-個人基本資料（本院卷第43頁）、陸軍裝甲第五八四旅114年9月12日陸六泓紀字第1140172487號函（本院卷第51頁）可佐，是上情均堪信屬實。
二、事實欄二部分：被告如前開事實欄二之犯罪事實，同經被告於原審坦承不諱，核與甲女於警詢之證述相符，且除前開理由欄貳、一相關證據外，並有甲女指認涉案車輛軌跡照片（軍偵卷第33頁）、休息登記表（軍偵卷第35-39頁）、車輛詳細資料報表（軍偵卷第49頁）可稽，亦足認屬實。
三、事實欄三部分：㈠被告如前開事實欄三之犯罪事實，同經被告於原審坦承不諱
（上訴狀所載否認部分不可採之理由，詳後述），核與乙女警詢、偵訊關於該部分證述（偵44378卷第53-58頁、偵32745卷第135-139頁）大致相符；其關於乙女事後哭泣、報警之態度及過程，亦經證人即告訴人乙女之母（下稱乙母）於偵訊證述明確（偵32745卷第145-146頁）；且乙女相關陳述轉折之情節，亦為警方職務報告（偵32745卷第155頁）載明；上情且有乙女指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵32745卷第41-44頁）、乙女手繪現場圖（偵32745卷第45-49頁）、訊息紀錄（偵32745卷第53-55頁）、歷史軌跡追蹤（偵32745卷第57-73頁）、通聯調閱查詢單（偵32745卷第75-78、81頁）、影像特徵比對系統比對名冊（偵32745卷第83頁）、監視器影像、開立房間資訊（偵32745卷第85-93頁）、乙女手機畫面當庭翻拍照片（偵32745卷第141-143頁）、乙女之性侵害案件代號與真實姓名對照表（偵32745保密卷第3頁）、乙母之性侵害案件專用代號與真實姓名對照表（偵44378保密卷第5頁）及性侵害犯罪事件通報表（偵32745保密卷第7-9頁）在卷可稽，是上情亦堪信屬實。
四、綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行均堪認定（其上訴意旨不足採認之理由，詳後述），應依法論科。
參、論罪、罪數及加重其刑：
一、事實欄一部分之罪名：㈠按現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：七、妨害性自主罪章（陸海空軍刑法第76條第1項第7款）。前項各罪，特別法另有規定者，從其規定（同條第2項）。經查，被告於事實欄一所載行為時，其為現役軍人乙節，業經被告於警詢坦承不諱（軍偵卷第9頁），並有前開戶役政資訊網站查詢-個人基本資料（記載其役別，本院卷第43頁）、陸軍裝甲第五八四旅114年9月12日陸六泓紀字第1140172487號函（被告於114年7月23日退伍，本院卷第51頁）在卷可佐。是其犯後述刑法第221條第1項、兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少權益保障法）第112第1項之成年人故意對犯強制性交罪，核屬陸海空軍刑法上開條項規定之範圍。
㈡被告所犯為強制性交行為之理由：
1.按刑法第221條第1項之強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交，為其要件。依該條立法理由所載敘：原條文中的「致使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而造成生命或身體方面更大的傷害，故修正為「違反其意願之方法」等旨，則所謂「其他違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。因此，於行為人施用詐術之情形，倘係具有非人力支配可能性之恐嚇性質（例如假宗教之名或鬼神之說），因而造成被害人心理恐懼，應認已對被害人形成心理強制狀態，足以抑壓其自由形成意思，即該當違反被害人意願之方法，本無庸論。又強制性交罪之處罰，係為保障被害人性自主權限，並非一般性地保障個人對於性交對象之人格特質、誠實與否或所有資訊之正確性，因此行為人施用詐術使被害人陷於錯誤而性交，能否謂「違反意願」，原則得以該錯誤資訊之性自主法益關連，作為原則性判斷基礎，即於個案中，關於性行為之種類、方式、範圍或危險性之認知錯誤者，其屬性自主之法益關連範圍（例如行為人偽稱醫療行為），可判斷為違背意願；倘若係外在之動機、目的受到欺瞞（例如行為人偽稱身價上億）而性交，則非屬可罰範圍。又被害人對於性自主之決定，亦經常取決於個案之風險衡量，因此於個案中，行為人之詐術，倘係指向被害人受到其他法益損害風險之具體事項，而該具體事項已經成為被害人同意性交與否之條件時，即非不重要之動機錯誤。此時，被害人基於錯誤之法益損害風險衡量，因而同意性交者，其同意具有重大瑕疵而無效，應認行為人此等詐術已經足以壓抑被害人性自主權，而違反其意願。再暫不論兒少對於性行為之同意有效與否問題，參酌103年6月4日制定公布、同年11月20日生效施行的兒童權利公約施行法第2條規定，兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利的規定，具有國內法律的效力，是以被害人倘為兒少而有特別保護其身心健全發展之情形，其性隱私即屬於特別保護對象之私人核心領域，且為弱勢，就此事項亦應納入前開被害人錯誤之判斷衡量。
2.經查，被告於偵查中自承：其Instagram慣用暱稱是「芸」，是一開始用女生的身分跟對方聊天比較不會防備等語（偵32745卷第114頁），並於原審準備程序為自白（原審卷第51頁）；參照甲女於警詢中稱：伊與被告是網友關係，係某不詳IG暱稱「芸」之網友介紹，即甲女受騙自拍1張裸照給IG的某不詳網友，「...『芸』跟我說我的裸照...好像有看到，如果要處理就要找『曾恩En』（即被告），我擔心後續我的裸照會被散播，我就跟『曾恩En』聯絡...『曾恩En』說要處（理）這件事要花很多錢，你要出來免費跟我一次性行為，我就信他了...」、「...他脅迫我他會幫我處理裸照的事情，代價就是要免費跟他發生性行為」等語（軍偵266卷第20-21頁），並有理由欄貳、一所示其餘證據可參。足見甲女陷於錯誤之原因，顯係因被告一人分飾二角後，又佯稱可處理甲女裸照，致使裸照是否繼續廣布之具體風險事項，已經成為甲女同意性交之前提重要條件；佐以甲女當時客觀上未滿14歲（被告認知甲女為14歲，已如前述），思慮能力及程度顯然處於弱勢；甲女於被告詐稱可處理裸照等語後，為避免私密核心之裸照受到散播之風險，遂將此利害考量，置於自己具體性自主權之上，可見甲女於此自由決定性交行為之空間已受壓抑，足見被告之詐術已經足以產生甲女之心理強制，同屬違背其意願。
㈢被告為成年人，甲女係00年0月生，是被告如事實欄一所載之
112年4月23日行為時，甲女客觀上年齡為13歲，固有性侵害案件代號與真實姓名對照表在卷可憑。然以被告於偵查及原審僅自承：在我的認知裡甲女是14歲等語（軍偵卷第64頁、侵訴卷第111頁）；佐以甲女於警詢證稱：我有用通訊軟體LINE跟被告說我14歲等語（軍偵卷第26頁）；且甲女與被告之對話紀錄亦顯示：「（被告：你幾歲）甲女：你不是知道（被告：我有點忘了）甲女：14（被告：夭壽，14，我跟14歲的打砲）…」等語（軍偵卷第43頁），且卷內亦查無其他積極證據足認被告明知或可得預見甲女之實際年齡為13歲，依據前開證據，堪認被告主觀認知甲女年齡為14歲，應以之論斷其主觀不法。
㈣另按兒少權益保障法第112條第1項之成年人故意對少年犯罪
之規定，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名。經查，被告如事實欄一行為時，係成年人，且其知悉甲女斯時係14歲，為未滿18歲之少年，合於上開兒少權益保障法條項之規定，應依該法併同刑法之構成要件論罪。
㈤是核被告就事實欄一所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第
7款、兒少權益保障法第112條第1項、刑法第221條第1項之現役軍人犯成年人故意對少年強制性交罪。公訴意旨以被告係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，而未敘及其他，尚有未洽。惟上開基本社會事實同一，且經原審及本院踐行罪名告知程序（原審卷第95-96、110頁；本院卷第106頁），並予以檢察官、被告及其辯護人辯論機會，業已保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
二、事實欄二部分之罪名：被告就該部分所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第227條第3項之現役軍人犯對於14歲以上未滿16歲之女子性交罪（被告現役軍人身分及其認知甲女為14歲女子之理由，均如前述，不再贅載）。
三、事實欄三部分之罪名：㈠關於事實欄三部分，乙女係00年0月生，於案發當時為14歲，
同係未滿18歲之少年，有性侵害案件代號與真實姓名對照表在卷可憑；且被告於警詢、偵查中均自承其知悉乙女為14歲等語，顯見被告對於乙女於事實欄三所示時間為未滿18歲之少年，知之甚詳。
㈡被告所犯為兒童及少年性剝削防制條例（下稱兒少條例）第32條第1項「引誘」行為之理由：
1.兒少條例之制定，係「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展」（兒少條例第1條），該條例第2條第1項明定：「本條例所稱兒童或少年性剝削，指下列行為之一者：一、使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為。....」，第2項則以：「本條例所稱被害人，指遭受性剝削或疑似遭受性剝削之兒童或少年」。又按司法院釋字第623號解釋理由書釋示：「兒童及少年之心智發展未臻成熟。……『性剝削』之經驗，往往對兒童及少年產生永久且難以平復之心理上或生理上傷害，對社會亦有深遠之負面影響。從而，保護兒童及少年『免於從事任何非法之性活動』，乃普世價值之基本人權」（理由書第3段）。再依據聯合國兒童權利公約第34條（承諾保護兒童免於所有形式之性剝削等）及該公約之精神，將侵犯兒少而與其身心健全發展有關之任何性活動，均列為係對兒童及少年之「性剝削」。是以兒少條例關於不法行為之需罰基礎，在於特別保護兒少權益，因而著重於性剝削（此與成年人合意性交易或其營利媒介等行為之需罰性及制裁，顯然相異）；至兒少條例以何種方式、程度，如何制裁自身為兒少性交易之當事人，抑或營利媒介等行為人，則屬其立法形成之自由。
2.其次，包括目的性限縮在內之司法造法，除有合憲性考量外，應以立法者疏漏或無意間涵蓋過廣為前提。兒少條例第32條第1項處罰，文義並未限定主體。又以兒少條例規範整體之體系解釋而言，兒少條例第4章「罰則」首先規定之處罰條文，即第31條第1項規定：「與未滿16歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之」，該條第2項規定「18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金」，即對於兒少性交易者，明列其處罰。其後同條例第32條第1項，描述非強制行為而參與促發、形成性交易之行為類型，同條第2項以營利犯而加重，係為保護前開法益，避免廣泛性剝削風險，阻斷引誘或中間形成之剝削助力之前置規範，並加重非難行為人之營利意圖，與單純具體與兒少對象性交易者（處罰如前述），保護法益廣度及非難重心，並不相同（性交易之具體階段，亦不當然有行為人「引誘」或其他類似居間、促成兒少形成性交易之過程）。同條例第33條第1項，描述強制行為而參與形成性交易之行為類型，同條第2項亦以營利犯而加重，亦同此理。由此可知，立法意旨於兒少條例第32條第1項，係為阻止潛在引起不特定兒少性剝削之行為，其行為主體無意排除後續「形成」具體性交易之人（否則，只要行為人進一步對具體兒少為性交易，其處罰即可大幅將低，反而鼓勵行為人為後續不法行為，降低對其先前行為的制裁）；是以該條項之處罰，並非立法疏忽而導致涵蓋過廣，其關於兒少性交易主體同為「引誘」之人時，無從依據目的性限縮而排除該條項之處罰。
3.是核被告所為，係犯兒少條例第32條第1項之引誘使少年為有對價之性交行為罪。
㈢另按現役軍人犯刑法性自主罪章及其特別法之罪，依陸海空
軍第76條第1項第7款列為處罰規定。又按該條項於特別法另有規定者，從其規定（同條第2項）。再按刑法妨害性自主罪章（第16章）係針對違反他人性自主意願或對欠缺性自主能力之人為性侵害之處罰專章，其中第227條第1項至第4項，對於未滿14歲以及14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻之行為，分別定有處罰之規定。係因年稚之男女不具或欠缺性自主之決定能力，故特設處罰明文以資保護。而兒少條例第32條第1項，則係規定引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為所為之規範，行為人之所以應受非難，在於對兒童及少年之性剝削，因而重罰行為人形成、促進性交易之行為，非對於其性交易對象性自主權之妨害，其保護之客體及行為之態樣均有不同，且兒少條例第32條第1項之構成要件要素，與刑法第227條第3項亦無特別與普通關係，尚難認兒少條例第32條第1項為刑法妨害性自主罪章之特別法，並進而認為有陸海空軍刑法第76條第1項第7款、第2項之適用。則被告如事實欄三行為時雖為現役軍人，惟其所犯兒少條例第32條第1項引誘使少年為有對價之性交行為罪，即無陸海空軍刑法第76條第1項第7款、第2項之適用，併此指明。
四、罪數：被告如事實欄一、二、三所示犯行，犯意各別，行為互殊，應分別論處。
五、加重其刑：㈠被告所犯事實欄一所示犯行，應依兒少權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
㈡另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑（刑法第59條）。該條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告既為複數犯罪，侵（危）害前開法律所保護之法益，足見其漠視法律，行為亦非偶發，且無不得已而犯罪之原因，難認「顯可憫恕」、「客觀上顯然足以引起一般同情」，其各該犯罪同無何等情輕法重之情狀，均無「科以最低度刑仍嫌過重」之情形，均無上開減刑規定適用，併予指明。
肆、撤銷原判決事實欄一、二罪刑之理由：原判決就被告如事實欄一、二之犯行，依憑其引述之證據，認定被告分別係成年人故意對少年犯強制性交罪，及犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，並就其如事實欄一、之犯行，依兒少權益法第112條第1項前段對加重其刑，且對其量刑亦均有說明理由，固非無見。惟被告如事實欄一、二之犯行，因其行為時為現役軍人，均有陸海空軍刑法第76條第1項第1款或第2項之適用。原審未察，就該等部分逕以前開（成年人對少年）妨害性自主之罪名論罪，未敘明被告現役軍人及相關論罪之旨，尚有未洽。是被告就事實欄一、二所為上訴，固無理由（詳後述）；惟原判決既有上開違誤，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於事實欄一、二部分撤銷改判，並為後續量刑。
伍、事實欄一、二量刑：爰審酌被告主觀上認知甲女為14歲，身心均猶處於發展階段，未能尊重甲女，先壓抑其性自主而為性交行為得逞，復忽視法律規定及甲女隱私及自我保護能力未臻成熟，而與其性交，所為均應非難。併衡酌被告歷來相關陳述之犯後態度、甲女歷來表示之意見，兼衡被告歷來自陳教育程度、職業、家庭生活經濟狀況、素行等一切情狀，暨其上訴意旨所陳相關量刑事項，分別量處如主文欄第二項㈠及㈡所示之刑（被告所犯刑法第227條第3項之罪，法定刑為7年以下有期徒刑，不符合刑法第41條第1項宣告易科罰金折算標準之前提，即無從宣告之）。
陸、不定應執行刑理由：按數罪併罰案件，法院得於個案判決時不定其應執行刑（最高法院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定理由參照）。經查，被告於本案所為（包括後述上訴駁回部分），合於數罪併罰定應執行刑之要件，惟考量被告犯罪包含「得易服社會勞動之罪」（事實欄二）及「不得易服社會勞動之罪」（事實欄一、三），倘僅就後者先定執行刑、本案各罪最後全部確定，不免仍有後續徵詢被告、檢察官聲請及法院裁定是否全部定應執行刑之程序。為減少不必要之重複程序，以及尊重被告定刑選擇權，宜俟被告所犯數罪全部確定後，由最後判決法院對應檢察署之檢察官聲請裁定較為妥適，爰於本案不予定應執行刑，同予敘明。
柒、其餘上訴意旨論駁：
一、被告上訴意旨略以：㈠關於事實欄一，原判決認定被告係向甲女佯稱在網路看到甲
女裸照，可由被告代為處理，甲女則須與被告發生性行為以作為補償等語，因認被告所為違反甲女之意願。惟甲女是否要與被告發生性交行為，仍有自主決定之意思，其與最高法院111年度台上字第3355號判決所載以「宗教、迷信、醫療、民俗療法、查驗」等名目施行詐騙之行為，因施行詐術之內容已危及被害人之人身安全及身體健康，使被害人迫於無奈而同意，該等同意非屬有效之同意，已影響被害人之意思決定權，而屬於刑法第221條之違反意願情形不同；故縱被告與甲女發生性行為，至多僅成立刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪；㈡關於事實欄三：
1.被告上訴狀載：「被害人A係透過交友軟體主動聯繫上訴人，並表示有意進行性交易以賺取金錢，對價條件亦由其自行提出，整體對話均無上訴人主動引誘、要求或提出報酬條件之內容。上訴人未曾有誘使、利誘或持續招攬之行為，亦未有營利動機。原審卻僅依被害人片面陳述，逕認上訴人有引誘未成年人進行性交之故意，認定上訴人構成刑法第277-1條所定之要件」；
2.又原判決認被告係引誘證人即告訴人代號AE000-A113226號之14歲少年（00年0月生，姓名詳卷，下稱乙女）為有對價之性交易行為，是否屬實尚且有疑；且兒少條例第32條第1項規定之行為手段為引誘、容留、招募、媒介、協助或他法，其中容留、招募、媒介、協助等行為均明顯係由行為人居於第三人之地位，使兒少為有對價之性交或猥褻行為，該條項之「引誘」亦應為相同之解釋，以免法律有割裂適用不明確之情形；況依同條第2項規定為「意圖營利而犯前項之罪」，則如第1項「引誘」除使兒少與他人為性交行為外，尚包括行為人自己，則行為人既須對兒少年給付對價，則將如何營利，實匪夷所思；兒少條例第31條第1項「與未滿16歲之人為有對價之性交或猥褻行為者」之規定，處罰之對象為有對價之性交等行為，並未區別是否為行為人係引誘或與兒少係合意，依刑法妨害性自主罪章節對與行為人發生性行為之對象，係以行為人係採用何種方式，如強暴、脅迫，或利用精神、身體障礙等，均有明確規定並異其處罰刑度觀之，益見上揭第31條第1項之條文並未（適當）區分行為人是否為引誘兒童或少年與自己為性交行為；再兒少條例第32條第2項規定營利意圖之加重，體系解釋下可知同條第1項是指性交易主體以外之第三人，因此才會有可能有營利意圖；最高法院100年度台上字第3298號裁判意旨雖認第32條並未限定受引誘之未滿18歲之人必須與「他人」為性交易，始足當之，未滿18歲之人苟本非從事性交易之人，係因嫖客之引誘、容留、媒介、協助或以他法，始與嫖客為性交易者，該嫖客已非單純之嫖客，而係兼為引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之人為性交易之人，有上開規定之適用，然依上揭所述，最高法院之見解有再斟酌之必要；是被告縱確有「引誘」行為，但僅成立（兒少條例第31條第1項及）刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之男女為性交罪名；㈢被告行為雖有不當，惟犯案後態度良好，就客觀犯罪事實均
已坦承犯行，之前並無任何不良前科紀錄，本案係偶發之個案，被告經此教訓絕無再犯之虞，被告一再表達欲與被害少女及其家屬和解之誠意，惟因對方拒絕致雙方尚未達成和解，另被告家中尚有持有身心障礙證明之年邁雙親待其扶養，被告為家中之唯一經濟支柱，若遭判刑將使家中二老頓失依靠等情，請予從輕量刑等語。
二、關於事實欄一、二之其餘上訴意旨為無理由：關於事實欄一部分，其認定事實、適用法律之理由，已如前述。是上訴意旨持其他案例之見解，爭執其至多僅成立刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，為無理由。至上訴意旨所及關於事實欄二之犯罪事實部分，無具體爭執，亦無理由。至被告上訴意旨所陳量刑事由，業經本院撤銷改判而於量刑時予以衡酌，併予敘明。
三、駁回事實欄三全部上訴之理由：㈠原審略同上見解意旨，認定被告犯罪事證明確，其認事用法
並無不合。又被告上訴狀載內容（被告於本院經合法傳喚無正當理由不到庭），經核與事實欄三之公訴追訴內容，或前開事實欄三部分之事實、證據、理由或認定所犯法條，均不甚適合。縱然以其上訴狀載「可能」最貼近的事實欄三犯罪而言，其上訴意旨，無非係指其被動接受乙女之邀約，而不構成引誘少年性交易罪。惟查，被告於警詢、偵訊對於該部分辯解，前後大異其趣（詳細內容略），且其於113年8月29日偵訊時自承：其於交友軟體認識乙女時「（知道）14或15歲」，「我是有跟被害人做性交易，我們見面之後約好用1萬元的代價發生性行為」（偵32745卷第154頁），與其上訴意旨所稱係乙女於見面前（在交友軟體上）主動邀約情節不符，且被告於原審對於檢察官訴追其引誘未成年之乙女為性交易之犯罪事實及罪名，亦屢為自白之認罪表示（原審卷第51頁、第111頁），參以乙女已經於警詢、偵訊證述被告「引誘」其性交易之重要事項（其相關陳述轉折亦經警方職務報告所載明），且有前述理由欄貳、三所示其他證據可以佐證，即難憑被告前開泛稱乙女主動邀約之辯詞，為其有利認定。再核對被告於113年6月19日警詢時，其辯稱未核對交友軟體中乙女已經回覆「快15了」，「因為我害怕被仙人跳」故開房紀錄留存假的門號等語（偵44378卷第10-12、15頁），對自己不利事項均故為迴避，亦違背合理常識，亦堪見被告對自己有利之說詞，仍無從為其陳述信用性之正面佐證。此外，被告前開上訴意旨，均未具體提出或指出證據，無從形成或釋明可以佐證其所主張之合理懷疑處，綜合考量前開事證及情況證據，足見其上訴狀所載之主張，無從採信。
㈡又原審同本院見解，認定被告引誘乙女為有對價之性交易之
罪名，並無違誤。被告上訴意旨爭執相關罪名之適用，仍無理由。
㈢按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。經查，原審以行為人之責任為基礎，審酌被告主觀上知悉乙女為14歲，身心均猶處於發展階段，隱私及自我保護能力未臻成熟，為滿足一己之性慾，而為事實欄三所示犯行，造成乙女身心受創，且影響社會治安，被告所為應予以非難，復考量被告於原審坦承犯行之犯後態度，兼衡被告之犯罪動機與目的，暨被告自陳教育程度、職業、家庭生活經濟狀況、素行等一切情狀，就其所犯引誘使少年為有對價之性交行為處有期徒刑1年2月（原判決理由欄貳、二、㈤），業已衡酌本案犯罪情節及被告個人因素，對照被告前開諸多不利之量刑因子，其量刑並未違反公平、比例及罪刑相當原則，且無濫用裁量權限之情形。縱使以原審判決後迄本院審理中所能接觸之事項（包括被告上訴所陳量刑事由、乙母到庭表示之意見），仍無其他足以動搖量刑之重要因子，即無從再予減輕。被告上訴所執前詞，無非係持原審業已衡量之因素重為主張，或以無足動搖罪刑相當之理由反覆爭執，亦無理由。
㈣據上，被告上訴關於原判決事實欄三罪刑部分，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第300條，判決如主文。
本案經檢察官於盼盼提起公訴，被告提起上訴，檢察官張紜瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊志雄
法 官 鍾雅蘭法 官 施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱海婷中 華 民 國 115 年 1 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
兒童及少年性剝削防制條例第32條引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
媒介、交付、收受、運送、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前項交付、收受、運送、藏匿行為之媒介者，亦同。
前四項之未遂犯罰之。
陸海空軍刑法第76條（戰時從重處罰）現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第109條至第112條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第173條至第177條、第185條之1、第185條之2、第185條之4、第190條之1或第191條之1之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第277條第2項、第278條第2項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。