臺灣高等法院刑事判決114年度侵上訴字第234號上 訴 人即 被 告 王建文選任辯護人 陳鴻興律師(法扶)上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院114年度侵訴字第12號，中華民國114年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度調偵字第1569號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：㈠按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑
事訴訟法第348條第3項定有明文。原審判決後，被告王建文提起上訴，並於本院審理時明示僅就量刑提起上訴之旨(見本院卷第91頁)，檢察官未上訴，故本院審判範圍係以原判決認定被告之犯罪事實為基礎，審查原判決之量刑、裁量審酌事項及沒收是否妥適，至於未表明上訴之原判決關於犯罪事實、罪名(含罪數、適用法令)、沒收部分，皆非本院審判範圍，均引用原判決書之記載（如附件）。
㈡被告之辯護人雖於本院審理時表示：原判決關於認定被告犯
兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪部分有所違誤，該部分被告應係犯同條例第36條第1項之罪等語（見本院卷第91頁)；惟被告既僅就量刑上訴，揆諸前開說明，原判決之罪名、適用法令，均非本院審理範圍，附此敘明。
二、刑之加重及減輕事由之說明：㈠兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定：
被告所犯刑法第227條第3項之罪，係就被害人年齡為14歲以上未滿16歲為處罰條件，係就被害人為兒童或少年所定之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無須再適用該條項前段規定加重其刑。
㈡刑之減輕事由：
1.被告所犯3罪均有刑法第19條第2項規定之適用：⑴按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或
依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2項定有明文。又犯罪行為人刑事責任能力之判斷，以行為人理解法律規範，認知、辨識行為違法之意識能力，及依其認知而為行為之控制能力二者，為關鍵指標；且刑事責任能力之有無，應本諸「責任能力與行為同時存在原則」，依行為時之精神狀態定之。是行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心智缺陷等原因，因事涉醫療專業，必要時固得委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理、心理原因之存在，是否已致使行為人意識能力與控制能力有刑法第19條所規定得據以不罰或減輕其刑之欠缺或顯著減低等情形，既依犯罪行為時狀態定之，自應由法院本其調查證據之結果，加以判斷。醫學專家對行為人精神狀態進行鑑定結果，提供某種生理或心理學上之概念，法院固得將該生理、心理學上之概念資為判斷資料，然非謂該鑑定結果得全然取代法院之判斷，行為人責任能力有無之認定，仍屬法院綜合全部調查所得資料，而為採證認事職權合法行使之結果（最高法院101年度台上字第5133號判決意旨參考）。
⑵查被告臨床診斷罹患持續性憂鬱症、暴食症、注意力不足過
動症、躁鬱症，自109年即至醫療院所就診，有被告之診斷證明書在卷可稽（見原審卷第85頁），又被告因有自殺傾向，經臺北巿衛生局列為精神照護1級個案，有社工人員持續追蹤，亦有臺北巿衛生局114年3月28日北巿衛心字第1143082209號函存卷可佐（見原審卷第77頁），而由前開臺北巿衛生局函檢附之○○區社區心理衛生中心個案服務摘要表：被告罹患雙相情緒障礙症；於本案發生時表現報復性自殺傾向；小六開始出現暴食行為，國二首次至松德精神科門診就診，高一上學期因追求女同學被汙衊跟蹤而情緒低落休學，當時有傷害對方的念頭，也有自傷行為，而後偶爾會在與女性談話時出現恐慌發作；自殺防治系統通報次數9次，113年反覆自殺通報達7次，屬高風險重複自殺個案等記載，可認被告於本案發生時，確實患有雙相情緒障礙症，並係憂鬱症發作之狀態。
⑶參酌被告自述：其覺得被害人A女欠錢，而想拍性影像等語，
而證人A女則證稱性行為後，被告欲給予新臺幣（下同）1000元，惟其拒收等語，可見被告所述顯與客觀事證不符，且毫無邏輯。觀之被告於本院審理時稱：我覺得活著很痛苦等語（見本院卷第94頁），且其社工謝依庭於本院審理時陳述稱：事發當時被告的精神狀況不太穩定，都有持續追蹤，請庭上衡量被告精神狀況等語（見本院卷第94頁），故被告於113年3月1日至6日間，對分別對14歲以上未滿16歲之A女性交、拍攝性影像及交付性影像行為時，該期間其對於外界事物之認知、感受、反應、理解、判斷，及對其行為之控制力，守法意識，以及對於刑罰之感受性，均因長期精神障礙，造成日漸深化之負面影響，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，均顯著減低，足認被告為本案對14歲以上未滿16歲性交、違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像及交付少年之性影像犯行時，均確因罹有雙相情緒障礙症，並係憂鬱症發作之狀態，受精神疾病及症狀影響，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著減低之情形，均應依刑法第19條第2項規定減輕其刑。
⑷原判決之事實欄雖漏載「王建文因罹有思覺失調症，受其精
神疾病及症狀影響，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低」之刑法第19條第2項之刑之減輕事由，理由欄僅記載被告所犯違反本人意願使少年被拍攝性影像之犯行部分，漏載就被告所犯之對14歲以上未滿16歲之女子性交、交付少年之性影像部分之犯行，均有刑法第19條第2項規定減輕其刑之適用，然觀之原判決主文欄被告之宣告刑，原判決顯已就被告所犯3罪均依上開規定減輕其刑，故原判決理由欄就此部分漏未記載，不影響判決結果，不構成撤銷理由，由本院逕為補充說明之。
2.刑法第59條規定之適用：⑴按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。
⑵就被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪部分
，法定刑為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，不可謂不重，惟犯該罪之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，其行為所造成之危害程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。被告所為犯罪固有不該，惟其犯後始終坦認犯行，應有悔意，業與告訴人方面達成和解（見調偵字第1569號不公開卷第5頁），而被告年紀尚輕且思慮未周，觀諸其犯罪侵害法益之可責內涵，相較於變態或荒誕方式肇致危害情節不同，主觀惡性仍屬輕重有別，認縱科以法定最低度刑即有期徒刑7年，猶嫌過苛，而有顯堪憫恕之情形，故被告所犯違反本人意願使少年被拍攝性影像罪部分，依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並遞減之。
三、駁回上訴之理由：㈠被告上訴意旨略以：我罹患精神疾病，已與被害人A女和解，
並認罪，原判決太重，請求從輕量刑，我覺得活得很痛苦，請判我緩刑。
㈡按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院103年度台上字第291號、第331號、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
㈢原審以被告上開犯罪事證明確，並載敘：審酌被告明知A女為
未滿16歲之少女，心智發育尚未健全，對於性行為缺乏完全自主判斷能力，竟未克制情慾，與之為性交行為；復而違反A女意願拍攝其本案照片所示之性影像，進而交付本案照片予B男，法紀觀念淡薄，已影響年少A女之身心健康及人格正常發展，危害社會善良風俗，自應非難；惟念其犯罪後坦承知錯之態度，與A女成立和解並按期履行等情（見原審卷第104頁），及被告之犯罪動機、目的、手段、行為時年紀甫成年，智識淺薄、情節；兼衡被告自陳大學就學中之智識程度、未婚、與父母同住、係家中獨子、從事餐飲業、月入不足2萬元等家庭生活、經濟狀況（見原審卷第104、105頁、本院卷第93頁）等一切情狀，分別就被告所犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，量處有期徒刑7月；就違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，量處有期徒刑1年9月；就交付少年之性影像罪，量處有期徒刑7月；暨斟酌被告所犯罪質、加害對象相同等節而為整體評價，定其應執行有期徒刑2年。且說明諭知緩刑附條件之理由：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮，致罹刑章，事後既坦承犯行，知己過錯，且已與告訴人達成調解，並按期履行；且被告持續至醫療院所接受治療，按時回診，可信被告經此偵、審程序，及刑之宣告，當知恪遵法令，積極面對並適當治療，仍有值得開展的未來，可認無再犯之虞，認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定併予宣告緩刑5年。另審酌被告身心狀況，為使被告能於本案中深切記取教訓，避免其再度犯罪，併依刑法第93條第1項第2款、第74條第2項第6款規定，除諭知被告於緩刑期間應付保護管束外，並應按執行檢察官之指揮，於緩刑期間，前往醫療機構及心理諮商機構接受專科醫師之精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施，俾以控制其疾病狀況，杜絕此類情況再度發生。又為保護告訴人之安全，不致使其再次受到傷害，依刑法第74條第2項第7、8款之規定，於緩刑期間內，禁止被告對被害人為任何騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為等旨。核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，原審判決量刑自無不當或違法。本件原審對被告所犯之3罪所處之宣告刑，經原審依刑法第19條第2項規定減輕其刑，且經本院補充說明如上，另就違反本人意願使少年被拍攝性影像罪部分，再依刑法第59條規定遞減其刑，均已從低度量刑，核無量刑過重之不當。本件既查無影響被告量刑之新事證，被告上訴主張其原判決量刑過重，請求從輕量刑及給予緩刑等語，係就原判決已詳為審酌之相同理由重為爭執，且原判決已為前開附條件緩刑之宣告，本件既查無影響量刑之新事證，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官蕭永昌提起公訴，檢察官劉異海到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 吳炳桂法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 114 年 11 月 27 日附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決114年度侵訴字第12號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 王建文
選任辯護人 陳鴻興律師（法扶律師）上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度調偵字第1569號），本院判決如下：
主 文王建文犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑柒月。又犯違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，處有期徒刑壹年玖月。又犯交付少年之性影像罪，處有期徒刑柒月。
應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年。緩刑期間付保護管束，禁止對被害人為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為，並應於緩刑期間內依執行檢察官之指示完成精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。
扣案如附表編號1、2所示之物均沒收；未扣案如附表編號2所示之物沒收。
事 實
一、王建文與代號AW000-A113107（下稱A女）係網友關係，明知
A女於民國113年3月間，係14歲以上、未滿16歲之人，竟仍基於與14歲以上、未滿16歲之人性交之犯意，於113年3月1日上午10時30分許，邀約A女至臺北市○○區○○街○段00號0樓之0之處所，在同日上午10時30分許至同日下午5時許之期間內，以陰莖插入陰道之方式，接續與A女性交2次得逞。復於同日下午5、6時許，見A女下半身完全赤裸、雙腳左右張開躺於床上而專注滑弄行動電話，基於拍攝A女性影像之犯意，於未經A女同意下，違反A女之意願，持行動電話拍攝A女陰部照片6張（下稱本案照片）。嗣王建文因與A女產生糾紛，心生不滿，竟基於散布本案照片之犯意，於同年月6日以通訊軟體將本案照片傳送予A女之友人即代號AW000－A113107B（下稱B男）供其觀覽。
二、案經A女、A女之母訴由臺北巿政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序事項：
一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不得報導或記載有被害人之姓名或其他足以識別身分之資訊；行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第1項、第3項前段定有明文。次按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第15條第3項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第15條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、圖畫、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校、班級、工作場所或其他得以直接或間接方式識別該被害人個人之資料，性侵害犯罪防治法施行細則第10條亦有明定。本件被告王建文涉犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交行為、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像及兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項散布少年性影像等罪，分屬性侵害犯罪及兒童及少年性剝削防制條例所規範之犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免下列被害人之身分遭揭露，依上開規定，對於被害人A女、A女之母、B男等資識別其等身分之資訊均予以隱匿，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告於本院準備程序中，均表示同意有證據能力〔本院114年度侵訴字第12號卷（下稱本院卷）第52頁〕，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法或不當情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
貳、實體方面
一、上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人A女、證人即告訴人A女之母、證人B男之證述相符〔臺北地檢署113年度他字第2691號不公開卷（下稱他字不公開卷）第11至29、79至81頁；臺北地檢署113年度他字第2691號卷（下稱他字卷）第73至75頁，臺北地檢署113年度調偵字第1569號卷（下稱調偵卷）第17至19頁〕，並有被告與A女、A女與B男、被告與B男間之通訊軟體對話訊息翻拍照片、本案照片、內政部警政署刑事警察局113年7月2日刑生字第0000000000號鑑定書、疑似性侵害案件物採集單、驗證同意書、性侵害犯罪事件通報表、兒少性剝削事件報告單、性影像通報表、社工訪前訪視紀錄表（他字不公開卷第103至121、127至144頁，他字卷第200至203頁）等件可稽，足認被告出於任意性之自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
二、論罪㈠新舊法比較
按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有更異等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為單純文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（最高法院111年度台上字第3365號判決意旨參照）。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條於113年8月7日修正公布，其中該條例第36條第3項修正前規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，修正後規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，由修正內容以觀，該條例第36條第3項係配合同條例第2條第1項第3款將「性交」、「猥褻行為」為文字修正，並未實質擴大構成犯罪之行為態樣，亦未提高或降低法定刑度，故經比較結果，修法後之規定不生有利或不利被告之問題，自無刑法第2條第1項比較新舊法規定之適用，應依從新原則，適用現行法即修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定論處。㈡核被告所為，係犯刑法第227條第3項之與14歲以上未滿16歲
之人性交罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪、同條例第38條第1項之交付少年性影像罪。
㈢按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法
益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。被告主觀上基於單一犯意，雖於113年3月1日與A女性交2次，惟2次性交行為間時空密接，獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分行，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，應各以包括的視為一個接續犯之行為予以評價，僅論一罪。
㈣被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、科刑㈠刑之加重減輕⒈被告所犯刑法第227條第3項之罪，係就被害人年齡為14歲以
上未滿16歲為處罰條件，係就被害人為兒童或少年所定之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無須再適用該條項前段規定加重其刑。
⒉按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或
依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2項定有明文。又犯罪行為人刑事責任能力之判斷，以行為人理解法律規範，認知、辨識行為違法之意識能力，及依其認知而為行為之控制能力二者，為關鍵指標；且刑事責任能力之有無，應本諸「責任能力與行為同時存在原則」，依行為時之精神狀態定之。是行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心智缺陷等原因，因事涉醫療專業，必要時固得委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理、心理原因之存在，是否已致使行為人意識能力與控制能力有刑法第19條所規定得據以不罰或減輕其刑之欠缺或顯著減低等情形，既依犯罪行為時狀態定之，自應由法院本其調查證據之結果，加以判斷。醫學專家對行為人精神狀態進行鑑定結果，提供某種生理或心理學上之概念，法院固得將該生理、心理學上之概念資為判斷資料，然非謂該鑑定結果得全然取代法院之判斷，行為人責任能力有無之認定，仍屬法院綜合全部調查所得資料，而為採證認事職權合法行使之結果（最高法院101年度台上字第5133號判決意旨參考）。查被告臨床診斷罹患持續性憂鬱症、暴食症、注意力不足過動症、躁鬱症，自109年即至醫療院所就診，有被告之診斷證明書在卷可稽（本院卷第85頁），又被告因有自殺傾向，經臺北巿衛生局列為精神照護1級個案，有社工人員持續追蹤，亦有臺北巿衛生局114年3月28日北巿衛心字第1143082209號函存卷可佐（本院卷第77頁），而由前開臺北巿衛生局函檢附之萬華區社區心理衛生中心個案服務摘要表：被告罹患雙相情緒障礙症；於本案發生時表現報復性自殺傾向；小六開始出現暴食行為，國二首次至松德精神科門診就診，高一上學期因追求女同學被汙衊跟蹤而情緒低落休學，當時有傷害對方的念頭，也有自傷行為，而後偶爾會在與女性談話時出現恐慌發作；自殺防治系統通報次數9次，113年反覆自殺通報達7次，屬高風險重複自殺個案等記載，可認被告於本案發生時，確實患有雙相情緒障礙症，並係憂鬱症發作之狀態。併參酌被告自述係因覺得A女欠錢，而想拍性影像等語，而證人A女則證稱性行為後，被告欲給予新臺幣（下同）1000元，惟其拒收等語；則被告所述顯與客觀事證不符，亦毫無邏輯；從而本院認被告於拍攝性影像行為時，對於外界事物之認知、感受、反應、理解、判斷，及對其行為之控制力，守法意識，以及對於刑罰之感受性，因長期精神障礙，造成日漸深化之負面影響，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，均顯著減低；是被告為違反本人意願使少年被拍攝性影像之犯行，得依刑法第19條第2項之規定，減輕其刑。
⒊次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，法定刑為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，不可謂不重，惟犯該罪之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，其行為所造成之危害程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。被告所為犯罪固有不該，惟其犯後始終坦認犯行，應有悔意，業與告訴人方面達成和解（臺北地檢署113年度調偵字第1569號不公開卷第5頁），而被告年紀尚輕且思慮未週、犯罪手段尚稱平和，觀諸侵害法益之可責內涵，相較於變態或荒誕方式肇致危害情節不同，主觀惡性仍屬輕重有別。是本院綜核前述各項情狀，在客觀上堪憫恕，認縱科以法定最低度刑即有期徒刑7年，猶嫌過苛，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
⒋被告就違反本人意願使少年被拍攝性影像之犯行，有上開二
種以上減刑事由，依刑法第71條第2項、第70條規定遞減之。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知A女為未滿16歲之少
女，心智發育尚未健全，對於性行為缺乏完全自主判斷能力，竟未克制情慾，與之為性交行為；復而違反A女意願拍攝其本案照片所示之性影像，進而交付本案照片予B男，法紀觀念淡薄，已影響年少A女之身心健康及人格正常發展，危害社會善良風俗，自應非難；惟念其犯罪後坦承知錯之態度，與A女成立和解並按期履行等情（本院卷第104頁），及被告之犯罪動機、目的、手段、行為時年紀甫成年，智識淺薄、情節；兼衡被告於本院審理中自陳之家庭生活經濟狀況（本院卷第104、105頁）等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑。暨斟酌被告所犯罪質、加害對象相同等節而為整體評價，並定其應執行之刑如主文第一項所示。
四、緩刑部分：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表可考，其因一時失慮，致罹刑章，事後既坦承犯行，知己過錯，且已與告訴人達成調解，並按期履行，業經說明如上；且被告持續至醫療院所接受治療，按時回診，有上開診斷證明書及個案服務摘要表附卷可按，可信被告經此偵、審程序，及刑之宣告，當知恪遵法令，積極面對並適當治療，仍有值得開展的未來，可認無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併予宣告緩刑5年，以勵自新。另審酌被告身心狀況，本院為使被告能於本案中深切記取教訓，避免其再度犯罪，併依刑法第93條第1項第2款、第74條第2項第6款之規定，除諭知被告於緩刑期間應付保護管束外，並應按執行檢察官之指揮，於緩刑期間，前往醫療機構及心理諮商機構接受專科醫師之精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施，俾以控制其疾病狀況，杜絕此類情況再度發生。又為保護告訴人之安全，不致使其再次受到傷害，爰依刑法第74條第2項第7、8款之規定，於緩刑期間內，禁止被告對被害人為任何騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。倘被告於本案緩刑期間，違反上開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1第1項第4款規定撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
五、沒收：㈠按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又兒
童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；但屬於被害人者，不在此限；兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項分別定有明文。㈡扣案如附表編號1所示之智慧型手機係被告持之拍攝本案照片
並儲存所用之工具，扣案如附表編號2所示之本案照片為A女之性影像，均依上開規定宣告沒收。
㈢又被告曾將附表編號2之本案照片傳送予B男，被告稱傳送後
立即收回照片訊息並刪除（臺北地檢署113年度偵字第30756號卷第15頁），B男亦稱已將照片刪除（他字不公開卷第80頁），然審酌本案照片為電子訊號數位照片，鑑於現今電子科技技術發達，前開電子訊號均得輕易重製、散布、儲存於各類電子產品，甚且刪除後亦非無法或難以還原，故傳送予B男部分之本案照片，不宜遽認已完全滅失，應認尚未扣案，仍應依首揭規定宣告沒收；又上開應予沒收之電子訊號係屬違禁物，尚無追徵價額問題。
六、不諭知監護處分之理由：㈠按有刑法第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或
有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之。前2項之期間為5年以下，刑法第87條第2項、第3項分別定有明文。又按保安處分之措施本含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰相同，則本諸憲法保障人權之意旨與刑法之保護作用，法院於適用該法條而決定應否執行特定之保安處分時，即應受比例原則之規範，俾以保安處分之宣告，能與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當。
㈡經查，被告雖患有前述之身心障礙，惟現與父親同住，有持
續就醫、就學，且有就業計畫，亦有臺北巿衛生局之社工持續追蹤，已有結合醫療與家庭系統介入，堪認被告於家庭支持、醫療治療介入之下，應無再犯或危害公共安全之虞，是本院認被告尚無施以監護處分之必要，附此說明。據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭永昌提起公訴，檢察官林安紜到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 18 日
刑事第十二庭 審判長法 官 唐玥
法 官 張家訓法 官 王子平上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 楊雅涵中 華 民 國 114 年 6 月 19 日附表：
編號 品項名稱 備註 1 iPhone 15 Plus智慧型手機1支 IMEI碼：00000000000000 門號：0000000000 2 事實一所示A女陰部電子訊號數位照片6張 未完全扣案附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條（與幼年男女性交或猥褻罪）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
兒童及少年性剝削防制條例第38條散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、交付或公然陳列而持有前項物品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖營利犯前二項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。販賣前二項性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，亦同。
第1項及第三項之未遂犯罰之。
查獲之第1項至第3項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。