臺灣高等法院刑事判決114年度侵上訴字第341號上 訴 人即 被 告 羅士貴選任辯護人 孫晧倫律師
陳學驊律師上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院114年度侵訴字第92號，中華民國114年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第35681號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於羅士貴所犯各罪宣告刑部分均撤銷。
前開撤銷部分，羅士貴各處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑。
理 由
一、本院審理範圍：
(一)按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由，就宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項之規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的。則以，上訴人明示僅就量刑、定應執行刑、（未）宣告緩刑（包括緩刑之附加負擔部分)、易刑處分或（未）宣告沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定的犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定的犯罪事實及未上訴部分，作為上訴意旨指摘原審判決特定部分妥適與否的判斷基礎。
(二)上訴人即被告於本院審理程序時表明僅就原判決量刑之部分提起上訴，並當庭填具就犯罪事實、罪名、罪數及沒收部分之刑事撤回上訴狀附卷可參（見本院卷第102頁、第107頁、第136頁），揆諸前揭規定及說明，本院自僅就原判決關於量刑妥適與否予以審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名、罪數及沒收部分（如原判決書所載）均非本院審判範圍，自無庸就其所犯罪名，關於未涉「法定刑」及「處斷刑」之量刑上下限框架變動部分為新舊法之比較，合先敘明。
二、被告上訴意旨略以：⑴被告為本案犯行時為甫滿18歲未久之人，被告自幼即應診斷罹患注意力缺失過動疾患，故而心智發展相較其他同學，明顯出現較幼稚且與實際心理年不符之情狀，在理解能力與行為舉止，都不似同齡者，則其客觀上智識能力應當再行審酌，以確認生理年齡與本案犯行之合理性；⑵被告於原審審理時已主動表示希望向被害人及其父母道歉，也願意賠償被害人以獲取原諒，惟被害人與其父母於原審審理時並未表達協調之意願，故而雙方無法取得和解，並非被告無和解賠償之意願；⑶被告因為智識能力不佳，且於本案發生時甫成年幾個月，實際上的心智年齡仍如同少年一般，又因現今網路世界所散播之訊息，也往往會令未成年人或心智年齡不成熟者，受其誤導而未能理解法治規範之精神與內涵，故而不慎誤觸法網，被告因認與被害人有特殊交往關係，故而向被害人索討私密照片來滿足自身慾望，當時被告以為獲得受害人之同意而不覺此行為竟已侵害受害人且涉有重罪，自本案發生後，上訴人即被告已認知到法律所規範之內容，且誠心悔悟，請求從輕量刑等語。
三、本院針對量刑之判斷：
(一)刑法第59條之適用：按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之各款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而兒童及少年性剝削防範條例第36條第2項之引誘少年拍攝性影像罪，其法定最低本刑為3年以上有期徒刑，不可謂不重，然同為引誘少年拍攝性影像之人，其原因動機不一，犯罪情節與侵害程度未必盡同，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告就原判決犯罪事實二部分，明知A女為14歲以上未滿16歲之少女，猶引誘A女拍攝性影像，所為固極為不當。惟查，被告於為本案犯行時，乃甫滿18歲未久之人，智慮未臻成熟，且經診斷罹患有注意力缺失過動疾患（複合型）、其他衝動疾患及侵擾性情緒失調症，有佛教慈濟醫療財團法人台北慈濟醫院診斷證明書在卷可稽（見本院卷第33頁），復受上開精神疾患之生、心理因素交織影響，導致其情緒調控、衝動耐受力及思緒判斷力本較一般正常成年人為弱，致臨事未能深思熟慮，僅因一時衝動、未能克制青春期之慾念而罹重典，其主觀上之惡性，顯與具計畫性、牟利性或惡意散布之犯罪情節有別。再考量A女受引誘所拍攝者，乃身穿內衣並露出大半胸部之影像，尚無全然赤裸暴露私密部位或涉及性交行為之情形，對社會法益及被害人隱私之侵害情節相較之下尚屬較輕，是其主觀惡性及犯罪情節，與基於滿足自己性欲等不良意圖而藉詐術、不正利益等方式所犯相同罪名之性剝削犯行，輕重儼然有別，仍有透過積極矯正以回歸正途之高度可能，自不宜遽入重刑。本院綜觀上開情狀，考量被告主觀上之惡性及客觀上之行為，認其雖因生理疾病與年齡思緒較弱而一時失慮致罹重罪，然其犯罪情節衡諸該罪法定最低本刑為3年以上有期徒刑之處罰，實有情輕法重之憾，客觀上以一般國民生活經驗法則為檢驗，當足以引起一般人之同情，非無堪值憫恕之處，倘仍遽處以法定最低刑度有期徒刑3年，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就原判決犯罪事實二部分酌量減輕其刑。
(二)撤銷改判之理由：原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告罹有注意力缺失過動疾患（複合型）、其他衝動疾患及侵擾性情緒失調症，有其上訴後提出之前引佛教慈濟醫療財團法人台北慈濟醫院診斷證明書為據，此等量刑因子為原審所未及審酌，是本案據以量刑之基礎既有變更，科刑審酌即有未恰。原判決關於被告之刑部分，既有上開未及審酌之憾而不當，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告所處刑之部分予以撤銷改判。
(三)量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為成年人，知悉告訴人A女彼時為A女係14歲以上未滿16歲之女子，心智未臻成熟，其判斷力、自我保護能力及性自主決定意思仍有不足，卻未思自我克制，猶為滿足個人私慾，竟與之為性交行為，造成
A 女身心人格發展之健全性、性自主決定權與身體控制權斲傷非輕，所為實值非難；又引誘A女自行拍攝本案性影像回傳，戕害A女之身心健康暨潛移偏差之性觀念，致其未來健全人格之養成蒙受負面影響，所為實無足取；惟念其犯後坦承犯行，尚有悔悟之意，並於本院審理時，積極表達與告訴人和解之意願，惜因告訴人未到庭調解而無法開啟協商和解之機，致迄未與告訴人達成和解，賠償其所受損失；兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段之危害性，暨其自陳之智識程度、家庭經濟及經診斷為注意力缺失過動疾患（複合型）、其他衝動疾患及侵擾性情緒失調症，與一般人相較，被告之社會適應能力及自我約束、控制能力尚屬較低之身心健康狀況(見本院卷第140頁)等一切情狀，分別量處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許紋菱提起公訴，檢察官李安蕣到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 沈君玲法 官 鄧鈞豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高妤瑄中 華 民 國 115 年 6 月 30 日附表：
編號 犯罪 事實 原判決罪名及宣告刑 本院宣告刑 1 原判決犯罪事實欄一 羅士貴犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑陸月。 羅士貴犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑肆月。 2 原判決犯罪事實欄二 羅士貴犯引誘少年自行拍攝性影像罪，處有期徒刑貳年。 羅士貴犯引誘少年自行拍攝性影像罪，處有期徒刑壹年柒月。