臺灣高等法院刑事判決114年度侵上訴字第342號上 訴 人即 被 告 李○選任辯護人 謝靜恒律師上列上訴人即被告因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院114年度侵訴字第33號，中華民國114年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第30705號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於李○所犯拍攝少年性影像罪所處之刑部分撤銷。
前項撤銷部分，李○處有期徒刑陸月。
其他上訴駁回。
第二項李○撤銷改判及上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑玖月。
理 由
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實及論罪，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。
二、原判決以上訴人即被告李○(下稱被告)，就原判決事實欄(下稱事實欄)一所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪；就事實欄二所為，係犯民國112年2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪。被告於本院審理時，當庭明示僅就原判決之科刑部分上訴，關於原判決犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等部分均不在其上訴範圍（見本院卷第57、63、125頁），檢察官則未提起上訴。是依前揭規定，本院審理範圍，僅限於原判決關於被告所處之刑部分，在不反於第一審所為採證、認事、用法之基礎上，就原判決此部分是否合法、妥適予以審判。
三、被告上訴意旨略以：⑴被告自小學期間迄至今持續有人際與衝動控制困難等精神障礙問題，並進行多次心理衡鑑，經推測為BDHD衝動控制障礙特徵，被告對自己行為在社會情境脈絡下可能的結果與影響缺乏覺知，有高估自己社交能力和易將人際衝突或負面評價歸因於外在因素（都是別人起的因）等傾向，在此情形之作用下，加上被告於行為時甫滿18歲，為大學生，不知自己懵懂無知之行為會帶來如此嚴重的後果，請法院除考慮上情外，也一併考量被告於行為時與被害人A女係男女朋友關係，現仍持續維持良好友誼，當初係出於無法良好控制其性衝動而與被害人合意發生性關係，又出於好奇在得到被害人同意下拍攝性影像，以上明顯均屬「兩小無猜」型犯罪，不存在兒童及少年性剝削防制條例所予規範被告係基於「不對等權力地位壓榨」A女之關係，並且被告已盡全力彌補過錯，與被害人及其父和解並賠償損害等情，然因兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年性影像罪之法定最輕本刑為1年以上有期徒刑，與被告實際所犯刑法第227條第3項與14歲以上未滿16歲之女子性交罪之法定刑相較，實屬過重，經綜合判斷後可知被告所犯拍攝少年性影像罪確有情輕法重之特殊情況，而有刑法第59條酌減其刑規定之適用，蓋拍攝少年性影像罪之立法目的絕非針對如本件被告所犯之「兩小無猜」型犯罪，故請法院在量刑時，能酌予考量拍攝少年性影像罪之立法目的，爰請就被告所犯拍攝少年性影像罪酌減為得易服社會勞動之刑，以符量刑之比例原則及罪刑相當原則。⑵被告於犯案後始終坦承犯行，從未為任何掩飾以圖卸責，並已窮盡各種途徑彌補被害人損害，且獲致諒解。除於偵查中已與被害人A女之法定代理人即A女之父親達成和解，並賠償新臺幣（下同）10萬元履行完畢外，又另給付A女3萬元以示其道歉誠意，A女於偵查中亦表示不欲對被告提告，A女之父親亦接受被告之道歉且不欲追究其行為，此有協議書2紙存卷可稽。原審未及審酌被告另給付A女3萬元表示道歉，A女於偵查中表示不欲對被告提告之有利科刑因子科刑理由欠備致科刑過重。
四、關於刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，如於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，即有其適用。
(一)關於事實欄二部分，被告陳明其於小學期間即因人際與衝動控制困難等精神障礙問題，校方認為無力管教，其家長即偕同被告在105年1月間赴臺北市立聯合醫院仁愛院區就診，並進行心理衡鑑，經推測為BDHD衝動控制障礙特徵，被告對自己行為在社會情境脈絡下可能的結果與影響缺乏覺知，有高估自己社交能力和易將人際衝突或負面評價歸因於外在因素（都是別人起的因）等傾向，並建議一些後續安排等情；並於107年9月22日、同月29日、109年12月12日、111年1月20日、112年9月7日、114年1月13日多次赴鈺璽診所精神科就診，認被告有「注意力不足過動症、有憂鬱情緒的適應障礙症」，且有因衝動控制不良、憂鬱及焦慮情緒困擾，致其症狀起伏明顯等情；再於114年2月27日、4月9日至天主教輔仁大學附設醫院精神科門診，亦認定被告「注意力缺損過動症、適應障礙混合呈現焦慮與憂鬱」，並於同年3月26日進行心理衡鑑，建議應門診追蹤治療，暨被告自國小起迄大學時，均有不專注之表現，縱使明知應繳交作業甚或遵期考試，但仍有無法執行之情形，且自小人際關係欠佳，曾遭同學霸凌，亦曾主動挑釁他人，並曾有與女友分手因情緒問題而自我傷害，及有過自殺之念頭，有衝動控制困難之表現而影響其學習及日常生活等各情，業據被告提出或原審函查相關臺北市立聯合醫院心理衡鑑照會及報告單、鈺璽診所診斷證明書、杏安診所診斷證明書、天主教輔仁大學附設醫院診斷證明書及心理衡鑑資料等證據資料附卷可佐（見原審卷第77至
91、121、143、145至147頁），顯見被告所述其自國小起至本件行為時，持續存有人際與衝動控制困難等問題，因而在此情形之作用下（按尚難認已達刑法第19條第2項所指辨識力或控制力顯著減低之情形)，加上被告於行為時甫滿18歲，為大學生，當時與被害人A女係男女朋友關係（見偵卷第2、108頁被告及A女詢問筆錄自承），係出於無法良好控制其性衝動及好奇心，而在得到被害人同意下拍攝性影像一情非虛，尚屬「兩小無猜」型犯罪，以兒童及少年性剝削防制條例主要係在規範基於「不對等權力地位性剝削」之關係而論（見最高法院刑事大法庭114年度台上大字第1405號裁定、同院114年度台上字第1405號判決），被告違反之程度尚非嚴重，加上被告已盡全力彌補過錯，與被害人及其父達成和解並賠償損害，有卷附協議書可憑（見本院卷第73、75頁），由可得推知被告於本件拍攝性影像行為時，其欲利用不對等權力地位對弱勢被害人為性剝削之特別惡性並不顯著，犯罪情節及違反「不對等權力地位性剝削」之程度以言，可認尚屬相對輕微，然因兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪之法定最輕本刑為1年以上有期徒刑，其可科處之法定最重本刑仍嫌過重，經綜合判斷後本件關於被告所犯拍攝少年性影像罪部分，容有情輕法重之特殊情況，爰就此部分依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
(二)至於事實欄一部分，被告本案所犯之刑法第227條第3項罪，法定本刑為7年以下(2月以上）有期徒刑，原判決就此部分科處被告有期徒刑4月，已極接近最低法定刑度，並無過苛之情形，此部分自無再適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地
。
五、本件並無刑法第19條第2項規定之適用，且無鑑定精神障礙狀況之必要：
(一)按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者。刑事訴訟法第163條之2定有明文。又按行為當時之精神狀態究竟如何，往往未必徒憑事後精神狀態所可追溯鑑定真確，事實審法院仍非不得視個案情節，綜合被告行為當時各種言行表徵，就顯然未達此程度之精神狀態者，逕行判斷，並非對是否因精神障礙或其其他心智缺陷，致辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之認定，概須送請醫學專家鑑定，始得據為審斷之基礎（最高法院88年度台上字第930號判決、同院96年度台上字第6992號判決意旨參照）。
(二)被告固於小學六年級時即經心理衡鑑臨床診斷有注意力不足過動症、於114年間就醫診斷患有注意力不足過動症及有憂鬱情緒的適應障礙症、注意力缺損過動症及適應障礙混合呈現焦慮與與憂鬱等情，業如前述，然被告於警詢、偵查、原審中對於事實欄一、二所載之行為，均能明確對答（見偵查卷第9至13、121至124頁，原審卷第50、166、215頁），復於原審準程序時就法官詢問是否送精神鑑定時答稱：另案昨天有開準備程序，一樣也是聲請精神鑑定，另案一審律師在未經我同意的狀況下，就不對證人進行交互詰問，之後二審換了律師才知道我有這些權利等語（見原審卷第51頁），足見被告能對答如流，且對於原審法官詢問之犯罪情節，亦均能如實陳述，亦能明確主張自己權利，於本院準備程序時法官詢問犯罪動機時表示：性行為部分，是因為A女是我女朋友，現在不是了，和解後就沒有聯絡了。性影像部分，那時候出於好奇，不知道會這麼嚴重等語（見本院卷第59至60頁），並能明確陳述其學經歷及家庭生活狀況等情狀（見本院卷第60、128頁），足見被告隨著訴訟之進行，能不斷地思考及改變答辯方向，其認知、反應顯未遜於一般成年人，並有足夠之辨識能力，可認其於行為當時，並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無顯著減低之情形。是被告之辯護人聲請鑑定被告行為時之精神障礙狀況一節，核無必要，應予駁回。
六、撤銷改判(即拍攝少年性影像罪所處之刑)部分之理由
(一)原審審理後，就被告拍攝少年性影像之犯行，論處有期徒刑1年2月（按沒收部分未上訴），固非無見。惟查：
⒈本院認依被告此部分之犯罪情節及違反立法意旨之程度，縱
科以法定最輕本刑有期徒刑1年，猶屬過重，罪刑難謂相當，有情輕法重之憾，而有刑法第59條之適用，已如前述，原審未依該規定酌量減輕其刑，容有未洽。
⒉又被告除於偵查中已與被害人A女之法定代理人即A女之父親
達成和解，並賠償10萬元履行完畢外，復另給付A女3萬元，A女於偵查中已表示不欲對被告提告，A女之父親亦表示尊重A女不提告之意願，並接受被告之道歉而不欲追究其行為，此有檢察事務官詢問筆錄、協議書等存卷可稽(見偵卷第109至110、147頁，本院卷第73、75頁)。原審未及審酌A女於偵查中表示不欲對被告提告、被告另給付A女3萬元等有利科刑因子，有科刑理由欠備致科刑過重之違誤。⒊綜上，原判決就上開被告拍攝少年性影像罪所處之刑之部分
既有上開瑕疵，此部分尚屬無可維持，自應由本院將此部分予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告於行為時明知A女為14歲以上未滿16歲之少女，思慮未臻成熟，身心仍處於發展階段，其判斷力、自我保護能力及性自主決定意思均尚有不足，對於男女感情及互動分際不及成年人周詳，竟僅因被告於性交過程中拍攝本案性影像，甚至將攝得照片於112年1月11日上午6時4分許傳送予通訊軟體Line暱稱「序」之友人（見偵卷第51至52頁被告與「序」通訊軟體Line對話紀錄截圖），妨害A女性隱私，對於A女身心健全及人格發展均有嚴重負面影響，所為固應非難。惟衡酌被告自國小起至本件行為時，持續存有人際與衝動控制困難等問題，因而在此情形之作用下為本件犯行之犯罪情節、違反立法意旨之程度（見前述說明）；復衡以被告犯後始終坦承犯行，且分別與與A女及A女之父達成和解並賠償損害，可見被告犯後態度尚可，以及A女及其父願意原諒被告，不願追究被告刑責之意見（均如前述）；再佐以被告前科素行(見本院卷第33至34頁)、自述從事義工、社會公益活動、公益捐款、相關得獎經歷、目前就讀大學之智識程度，現與父母同住，無須扶養家人等生活狀況（見原審卷第216頁、本院卷第128、147至163頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
七、上訴駁回(即對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪所處之刑)部分之理由
(一)原審審理後，認事證明確，就被告所犯之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪所為科刑部分，以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時明知A女為14歲以上未滿16歲之少女，思慮未臻成熟，身心仍處於發展階段，其判斷力、自我保護能力及性自主決定意思均尚有不足，對於男女感情及互動分際不及成年人周詳，竟僅因被告無法克制情慾，而與A女發生本案性交行為，對於A女身心健全及人格發展均有嚴重負面影響，所為實應非難。惟衡酌被告犯後始終坦承犯行，且業與A女之父達成和解並賠償損害，態度尚可，及考量被告自述目前就讀大學之智識程度，現與父母同住，無須扶養家人等生活狀況，及其於小學六年級時即經心理衡鑑臨床診斷有注意力不足過動症，有臺北市立聯合醫院心理衡鑑照會及報告單可稽（見原審卷第77至81頁），於114年間就醫診斷患有注意力不足過動症及有憂鬱情緒的適應障礙症，有鈺璽診所診斷證明書可佐（見原審卷第89頁）、注意力缺損過動症及適應障礙混合呈現焦慮與與憂鬱，有天主教輔仁大學附設醫院診斷證明書在卷可稽（見原審卷第91頁）；參以其如法院前案紀錄表所示之前科素行（見原審卷第205至206頁）；暨其本案犯罪動機、目的、手段、A女所受身心影響、A女於偵查中表示不欲提告之意見（見偵查卷第109頁）、A女之父願接受被告道歉且不欲追究被告行為，有協議書可稽（見偵查卷第147頁）等一切情狀，量處有期徒刑4月等旨。
(二)核原判決關於此部分量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦無量刑畸重之裁量權濫用、無悖於公平、比例原則及罪刑相當原則等情。屬原審關於量刑裁量職權之適法行使，無違法可言，應予維持。又原判決就此部分科處被告有期徒刑4月，已極接近最低法定刑度，並無過苛之情形，此部分自無再適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地，已如前述；再者，雖此部分原審未及審酌被告亦賠償A女3萬元以示道歉，惟因原判決就被告此部分犯行所為科科已審酌A女不願追究被告之意見，因而科刑已屬相對較低，此部分賠償金額包括其所為上開2犯行，金額不多且經稀釋後（尢其是被較重之拍攝少年性影像部分稀釋）尚不影響對其此部分犯行之科刑，是被告此部分之上訴，係就原判決已審酌之科刑事項，依憑自己之主觀之意思重為爭執，為無理由，此部分之上訴應予駁回。
八、定應執行刑之說明
(一)按執行刑之量定，係法院自由裁量之職權，酌定之執行刑，應依刑法第51條各款或刑事訴訟法第370條第2、3項所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），並留意避免出現明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）等情事。亦即，酌定應執行刑時，係對犯罪行為人本身及所犯數罪之總檢視，自應權衡行為人之責任與「限制加重原則」所蘊涵之刑罰經濟及恤刑等目的，俾對於行為人所犯數罪為整體非難評價。在行為人責任方面，包括行為人犯罪時及犯罪後態度所反應之人格特性、罪數、罪質、犯罪期間、各罪之具體情節、各罪所侵害法益之不可回復性，以及各罪間之關聯性，包括行為在時間及空間之密接程度、各罪之獨立程度、數罪侵害法益之異同、數罪對侵害法益之加重或加乘效應等項；在刑罰經濟及恤刑之目的方面，包括矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數犯罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策，並留意個別犯罪量刑已斟酌事項不宜重複評價之原則，予以充分而不過度之綜合評價。
(二)審酌本件內部性及外部性界限，及在行為人責任方面，考量被告所犯上開2罪所處之刑，2罪雖屬可分，然2罪間存在相互關聯性（行為在時間及空間之密接程度較高、各罪之獨立程度較低），是以併合處罰時之責任非難重複程度自較高。並考量其犯罪時及犯罪後態度所反應之人格特性，2罪所侵害法益之不可回復性，矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數犯罪責任遞減之概念）、其所生痛苦程度隨刑期而遞增、復歸社會之可能性(含累進處遇責任分數級距的考量)，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策之考量。再兼衡公平、比例等原則，就被告所犯2罪予以整體評價其應受非難及矯治之程度，以及被害人及其父表示之意見等情，爰酌定其應執行之有期徒刑如主文第4項所示。至被告所犯2罪，均屬犯最重本刑為7年以下有期徒刑之罪，與得易科罰金之前提必須是犯「最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪」的要件不合，爰不諭知易科罰金之折折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱舜韶提起公訴，檢察官王盛輝到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 4 日
刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 李奕逸法 官 邱忠義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宜蒨中 華 民 國 115 年 3 月 5 日