臺灣高等法院刑事判決114年度侵上訴字第39號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 許時彰指定辯護人 許立騰律師上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣新竹地方法院112年度金訴字第217號、侵訴字第17號，中華民國113年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第16135號、第16423號、第16424號、第16732號、第16845號、第17049號、第17050號、第17051號、112年度偵字第4135號、第5523號、第5524號；移送併辦案號：112年度偵字第9619號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於事實欄一刑之部分撤銷。
前開撤銷部分，許時彰處有期徒刑壹月，併科罰金新臺幣壹仟元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（即原判決事實欄三刑之部分）。
理 由
一、本院審理範圍：
(一)按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由，就宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項之規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的。則以，上訴人明示僅就量刑、定應執行刑、（未）宣告緩刑（包括緩刑之附加負擔部分)、易刑處分或（未）宣告沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定的犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定的犯罪事實及未上訴部分，作為上訴意旨指摘原審判決特定部分妥適與否的判斷基礎。
(二)原審審理後認被告就原判決事實欄一部分幫助犯洗錢未遂罪、就事實欄二部分犯傷害罪、就事實欄三部分犯2人以上共同攜帶兇器強制性交罪在案。嗣原審判決後，經上訴人即被告許時彰（下稱被告）提起上訴，被告於本院審理程序時表明僅就原判決事實欄一、三量刑之部分提起上訴，並當庭填具就犯罪事實、罪名、罪數及沒收部分之刑事撤回上訴狀附卷可參（見本院卷第168頁、第179頁、第211頁）；檢察官於上訴書狀及本院審判程序均已明示僅就原判決事實欄三部分量刑之部分提起上訴（見本院卷第77-80頁、第124頁、第167頁）。揆諸前揭規定及說明，本院自僅就原判決關於事實欄一、三之量刑妥適與否予以審理，至於未上訴之原判決關於此部分犯罪事實、罪名、罪數、沒收及事實欄二部分（如原判決書所載）均非本院審判範圍。
二、上訴意旨：
(一)檢察官上訴意旨略以：(1)被告許時彰與同案被告何諺融、謝浩翔及彭偉鈞等人，共同利用被害人甲女於詐欺集團控點內遭監控之機會，由同案被告等3人持球棒或電擊棒毆打並脅迫甲女，復強暴脅迫同受監管之B男對甲女為強制性交；被告則於過程中不顧甲女反抗，親自以手指插入甲女陰道內反覆抽動。是渠等顯係共同基於二人以上攜帶兇器犯強制性交之犯意聯絡，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為以達其犯罪目的，互為共同正犯。依共同正犯之法理，自當就此共同加重強制性交犯行負全部責任，原審逕以被告非主使地位而與同案被告區分情節，認事用法顯有未洽。(2)被告雖以具輕度身心障礙證明而主張刑法第19條之適用，惟經原審函請衛生福利部桃園療養院對被告為精神鑑定結果，認定被告犯案時之精神狀態，無積極證據顯示被告於犯行時，其辨識行為違法或依其辨識而行為能力已達顯著下降之程度，有該院113年7月30日桃療癮字第1135002743號函附精神鑑定報告書可稽。益徵被告對被害人所為共同加重強制性交犯行時，並未受其所稱之精神障礙影響，於行為時得清楚辨識其行為之違法。(3)被告於本案過程中非僅在旁觀看協助，而係於甲女遭他人侵犯之際，親自下手實施以手指侵入甲女陰道內而共同為加重強制性交行為。觀渠等犯罪手法及對被害人身心所造成難以抹滅之傷害，兼衡妨害性自主罪所侵害法益之不可回復性，被告犯罪情狀並無任何客觀上值得同情或判處最低度刑將導致情輕法重之情，實難認有何顯可同情憫恕之情事。況同案其他共同正犯何諺融等3人均經原審同案判處有期徒刑7年6月、7年及7年6月，原審對親自實施指交之被告，卻逕依刑法第59條減刑而僅判處有期徒刑3年8月，其量刑顯失公平，而有適用法則不當之嫌。
(二)被告上訴意旨略以：被告原審已坦承犯行，並有於原審與原判決事實欄三所示之被害人甲女以10萬元達成和解，但是那時被告父親過世而未依和解條件賠償，後來被告有嘗試匯款給甲女，但是甲女提供之帳戶無法接受匯款，所以被告目前無法賠償給甲女，並非被告無意賠償，原審量刑過重，請求輕量刑等語。
三、本院之判斷：
(一)撤銷改判部分(即原判決事實欄一所處之刑)：
1.關於刑之減輕事由：⑴被告為幫助犯，考量其幫助行為於詐術實施過程之可替代性
高，且非誘騙被害人陷於錯誤之主因，猶待其餘詐騙集團成員領款後始生掩飾、隱匿詐得款項之效果，其犯罪情節及惡性，與實施詐騙之詐欺正犯不能等同評價，爰依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。
⑵被告已著手於幫助詐欺及幫助洗錢犯行之實行，惟未發生取
得財物及洗錢之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⑶被告行為後，洗錢防制法關於偵查、審判中自白減輕其刑之
規定，先於民國112年6月14日修正公布，並於同月16日生效，後於113年7月31日又再次修正公布，同年8月2日生效施行。112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」(下稱行為時法)，112年6月14日修正後規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」(下稱中間時法)，現行洗錢防制法第23條第3項則規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」(下稱現行法)，經綜合比較上開行為時法、中間法、現行法可知，立法者持續限縮自白減輕其刑之適用規定，中間時法及現行法都必須要行為人於「偵查及歷次審判中」均自白，且現行法增列「如有所得並自動繳交全部所得財物」之條件，始符減刑規定，相較於行為時法均為嚴格。查被告於偵查、原審及本院審理時均自白本案洗錢犯行不諱，且無證據證明被告有何犯罪所得須自動繳交，應認整體適用中間時法之規定較有利於被告，自應適用中間時法即112年6月14日修正公布後、113年7月31日修正公布前之洗錢防制法第16條第2項之規定減輕其刑。
⑷綜上所述，就被告所犯如原判決事實欄一所示犯行所有上開
刑之減輕事由，依刑法第70條規定，遞減輕之。
2.撤銷改判之理由：原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於偵查、原審及本院審理時均自白洗錢犯罪，且無證據證明被告有何犯罪所得須自動繳交，而有中間時法之洗錢防制法第16條第2項之適用，業經認定如前，原審未適用上開規定予減輕其刑，容有未當。是被告上訴請求改量處較輕之刑，為有理由。原判決關於此部分被告之刑部分，既有上開未恰之處而不當，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於事實欄一被告所處刑之部分予以撤銷改判。
3.量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告率爾將金融帳戶交予他人供犯罪使用，使不法之徒藉此輕易於詐騙後取得財物，並便利詐騙集團輕易掩飾、隱匿犯罪所得去向及所在，增加檢警機關查緝犯罪與告訴人求償之困難，助長詐騙犯罪風氣，助長國內詐欺歪風橫行，並便利詐騙集團輕易掩飾、隱匿犯罪所得去向及所在，增加檢警機關查緝犯罪與被害人求償之困難，紊亂社會正常交易秩序，並提高社會大眾遭受詐騙損失之風險，所為實無足取；惟念及被告犯後終知坦承犯行，尚見悔悟之意，及本件幸因該詐欺集團未及使用，尚未生實害，兼衡以其素行、犯罪之動機、目的、手段之危害性，暨其自陳之智識程度、家庭經濟及身心健康狀況(見本院卷第219頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知有期徒刑易科罰金、罰金易服勞役之折算標準，以資懲儆。
(二)上訴駁回部分(即原判決事實欄三所處之刑)：
1.刑法第59條之適用：按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之各款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而刑法第222條第1項之加重強制性交罪，其法定最低本刑為7年以上有期徒刑，不可謂不重，然同為加重強制性交之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告就原判決事實欄三部分，在同案被告何諺融等人強暴脅迫B男與甲女性交之際，復以原判決事實欄三所示方式對甲女為強制性交之犯行，其行為固極為不當，惟查被告罹有輕度整體心理社會功能、注意力功能、記憶功能、情緒功能之障礙（障礙類別第1類，編碼b122.1、b140.1、b144.1、b152.1），有其中華民國身心障礙證明在卷可佐，其思緒及判斷力受上開疾病影響，本較正常人為弱；再考量案發當時被告並非主使地位，對被害人並未施加暴力，其所為要與同案被告何諺融等人係持球棒、電擊棒等兇器加諸暴力、恐嚇予甲女、B男等激烈手段之情節有別，對法益侵害之程度相較之下輕重尚屬有間。而被告於犯後終知坦承犯行不諱，態度尚佳，且於原審審理中復已與被害人甲女達成和解，協議賠償其所受損害，雖因經濟能力等因素，目前尚未實際實際給付賠償金額，然已顯現其改過及善弭己咎之誠。本院綜觀上開情狀，考量被告主觀上之惡性及客觀上之行為，認其雖因思緒及判斷力較弱，一時失慮致罹重典，然其犯罪情節衡諸該罪法定最低本刑為7年以上有期徒刑之重罰，實有情輕法重之憾，客觀上以一般國民生活經驗法則為檢驗，當足以引起一般人之同情，非無堪值憫恕之處，倘仍遽處以法定最低刑度有期徒刑7年，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
3.駁回上訴之理由：⑴被告本案如原判決事實欄三所示加重強制性交犯行，符合刑
法第59條規定，業經論述如前，原審關於此部分刑之減輕事由，同上見解而為適用，於法核無違誤。檢察官上訴主張不應適用刑法第59規定而指摘原判決，難認可採。
⑵按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即法官在有罪
判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項。準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑，除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。準此，第一審法院所為量刑，如非有上揭明顯違法之情事，尚難得以擅加指摘其違法或不當。⑶經查，原審就其刑之量定既已審酌被告正值青年，不思以正
當管道賺取金錢，輕易地提供其金融帳戶並接受控管，可能因此幫助詐欺集團遂行詐欺取財及洗錢犯行，助長原已猖獗之詐騙歪風，所幸因未遂尚未造成損害，又其於控點接受監控期間未能控制己身情緒，恣意毆打A男，另在同案被告何諺融等人持兇器脅迫B男與甲女為其等所不欲之性行為時，又思慮未周地在旁突對甲女指侵，侵害甲女身體及性自主決定權，又被告雖與甲女達成和解，惟並未給付賠償金額，及A男則經本院通知調解未到場而無法調解等節，兼衡被告所為上開犯行前後並無何章法邏輯，行為隨意而不受控，舉止較似受其精神疾病所累，而未經思考地在同案被告何諺融等人對A男、B男或甲女為凌虐或暴行時，突在一旁敲邊鼓或助陣般的為本案相關犯行，所為雖極為不妥，但罪質與同案被告何諺融等人較低，且犯後始終坦白承認自己犯行，真心誠意面對己非，及其犯罪動機、目的、手段、參與之犯案情節，暨被告自陳高中肄業等之智識程度、家庭成員、工作及月收入、需否提供家裡生活費用之家庭經濟生活狀況等一切情狀，始就原判決事實欄三部分酌情量處有期徒刑3年8月。已就刑法第57條應予審酌之量刑因子詳予斟酌，而檢察官及被告各執之上訴意旨所指被告為本件行為之動機、手段、所造成之法益侵害程度及犯後態度等情狀，亦據經原審列為量刑因子具體審酌，自難認原審就量刑事由有所疏漏未予考量而有未當之處，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，且在法律所定本刑之範圍內，亦與平等原則、比例原則或罪刑相當原則無違，自難認量刑違法或不當。
⑷綜上，原審量刑縱與檢察官及被告主觀上之期待有落差，仍
難指其量刑有何不當或違法，是檢察官上訴指摘原判決適用刑法第59條規定不當、量刑過輕；被告上訴指摘原審判決量刑過重，而各執前詞指摘原判決量刑不當，均不足以動搖原審判決之量刑基礎，其等上訴均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳志中提起公訴，檢察官謝宜修提起上訴，檢察官李安蕣到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 9 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 沈君玲法 官 鄧鈞豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高妤瑄中 華 民 國 115 年 6 月 9 日