臺灣高等法院刑事判決114年度侵上訴字第301號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 江義晨上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣臺北地方法院114年度侵訴字第66號，中華民國114年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第19571、19572、20167號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決諭知被告江義晨（下稱被告）關於強制未遂罪及乘機猥褻罪等部分（即起訴書犯罪事實欄一(一)(二)部分）無罪，認事用法均無違誤，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：依卷附「臺北市政府衛生局－社區身心治療、輔導或教育摘要表」，被告經評估後，有「…無法適切判斷對象及行為是否合法適當，再犯風險仍高」、「再犯可能對象為弱小、能力不佳、可近性高的對象」等情形（見偵19571號卷第62頁），再核對A男及B男所述，被告強制未遂及乘機猥褻未遂等犯行，均屬明確，原審未審究事實全貌，將具有互補性之證據，割裂審查，就上述部分遽判決被告無罪，認識用法顯然違反經驗法則等語（見本院卷第15至
16、128、166頁）。
三、駁回檢察官上訴之理由按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有合理懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而有合理懷疑時，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。復按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。
經查：
㈠按以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3
年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金；前項之未遂犯罰之，刑法第304條定有明文。復按刑法第304條之強制罪，係以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害他人行使權利為構成要件，其保護之法益是意志形成及行動的自由，亦即保護人的意志形成，不受不當或過度的干擾。行為人之行為是否違法，必須以其「手段、目的關係的社會可非難性」為標準，而所謂「手段、目的關係」須以整體的考量，並非手段或目的其一合法，或其內在之關聯性合法，該行為即合法。必須強暴、脅迫等手段與強制目的，兩者間之關聯具可非難性，亦即就社會倫理之價值判斷上可責難者，始具違法性。倘綜合行為人之目的與手段關係，認行為人之強制行為甚為輕微，此強制行為仍不具社會倫理之可非難性，即不得逕以強制罪相繩（最高法院112年度台上字第695號判決意旨參照）。
本案A男於警詢、偵訊時陳稱：被告在桂林路家樂福附近的全家前面，突然從我右側靠過來，嘴巴嘟起來要親我的臉，他的嘴巴非常靠近我的臉頰，我當下是把他推開，推開之後叔叔就一直笑，之後他就沒有再做類似的舉動，我覺得被告是在跟我開玩笑等語（見偵19572號卷第18至19頁，他5764號卷第132頁）。經核與被告所供：我當時肢體沒有接觸A男，沒有騷擾的意思，只是是做動作而已，沒有想要親A男，也沒有親到A男，當時是在跟A男玩等語（見他5764號卷第12至13頁，原審卷第18、28、74頁，本院卷第129、173頁），亦屬相符。是自A男證述可知，案發當時被告對A男並無施以物理上不法腕力或向A男告以惡害之強暴、脅迫行為，其為上開動作之目的、手段亦屬輕微，而不具社會倫理之可責難性，自與強制罪之構成要件有間。
㈡復按刑法所禁止的猥褻行為，除碰觸個人身體的隱私處或敏
感部位，足以刺激或滿足自己性慾，或挑動他人引起性慾之客觀行為外，因尚須行為人主觀上具有滿足性慾之意思，且客觀外顯行為具多樣化，無法以抽象、客觀的文字，予以特定類型化、具體化，故刑法的「猥褻行為」，並無以立法方式，明文規定其定義，則是否成立猥褻行為，尚須參酌行為人主觀的動機、目的及意欲，始能判明（最高法院107年度台上字第1614號判決意旨參照）。本案B男固於警詢時陳稱：我正面躺著，被告用一隻手抱我肚子，他要親我但沒親到，我把他推開等語（見他5765號卷第27頁），惟其於偵訊時則陳稱：「（問：你在警察那邊有說哥哥碰到你肚子，有這件事嗎？）沒有。（問：那你當時為什麼這麼說？）我不知道。（問：那在AW000-A114238〈即A男〉跟你說之前，你知道那個哥哥有抱你嗎？）我不知道。」等語（見他5764號卷第135頁），其先後證述顯不一致，則當時被告是否確有欲親吻B男之情，實有可疑。又依卷內事證，無法證明被告有對B男親吻、反覆撫摸或有何碰觸B男身體隱私或敏感部位之行為，參諸前揭判決意旨，實難認被告抱B男肚子之行為，係為刺激或滿足自己性慾，或挑動他人引起性慾所為，自不能謂被告主觀上有何滿足性慾之意思，而該當刑法上之猥褻行為。
㈢至卷附「臺北市政府衛生局–社區身心治療、輔導或教育摘要
表」之內容（見偵19571號卷第61至62頁），係就被告另案所為之評估，自不能藉以推測或擬制被告於本案中之行為，必屬基於強制或乘機猥褻之犯意所為；復參以A男之父就本案陳稱：我都不提告，我認為是小朋友在玩而已，不是什麼大事情，他又沒有侵害到我的小朋友，我有跟我太太討論過這件事，她的想法跟我一樣等語（見偵19572號卷第29頁）；A男之母就本案陳稱：我們沒有要提告，請依法處理，爸爸部分我也有問過，他也希望依法處理就好等語（見他5764號卷第136頁）。益徵就一般社會通念而言，被告之行為難謂已達強制或猥褻犯行之程度，是上訴意旨所指，尚非可採。
四、綜上所述，本件檢察官所舉證據不足以說服法院形成超越合理懷疑之心證程度，被告之辯解，尚堪採信，是基於無罪推定之原則，自應為無罪之諭知。原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，認事用法與經驗法則及論理法則尚無不符，並據本院補充說明如上。檢察官上訴意旨仍就原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，再事爭執，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案由檢察官蕭惠菁提起公訴，經檢察官林黛利提起上訴，檢察官吳宇軒到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 5 日
刑事第三庭 審判長 法 官 張惠立
法 官 楊仲農法 官 邱鼎文以上正本證明與原本無異。
強制未遂罪部分不得上訴。
乘機猥褻罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 黃兆暐中 華 民 國 115 年 3 月 6 日【附件】臺灣臺北地方法院刑事判決114年度侵訴字第66號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 江義晨 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路00巷00號5樓居基隆市○○區○○路000巷00號上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第19571號、第19572號、第20167號），本院判決如下：
主 文江義晨犯侵入他人建築物罪，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分均無罪。
事 實江義晨因至代號為AW000-A114238號之少年（民國101年生，姓名、年籍均詳卷，下稱A男）所就讀學校（校名及地址均詳卷，下稱本案學校）打球，而與A男及其胞弟即代號為AW000-A114239號之兒童（民國107年生，姓名、年籍均詳卷，下稱B男）結識。江義晨竟於114年5月19日上午，身著借來之本案學校校服，基於無故侵入他人建築物之犯意，未得本案學校管理人即校長黎○○（姓名詳卷）同意，即於同日7時32分由本案學校大門進入校園、於同日8時3分自本案學校校園鄉土教育中心攀爬出去；復承前犯意，接續於同日11時29分許自本案學校機車棚開門空檔再次侵入本案學校而至綜合大樓3樓藏匿，並於同日12時3分許往6年級教室移動。嗣因本案學校教師察覺江義晨入侵校園而報警處理，始循線查獲上情。
理 由
壹、有罪部分
一、上開事實為被告江義晨於本院審理時所坦承（見本院卷第18頁、第28頁、第39頁、第74頁），復有證人即告訴人本案學校代理人曾○○之證述、監視器錄影畫面及截圖等證在卷可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。此部分事證已明，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第306條第1項之無故侵入他人建築物罪。被告2次侵入本案學校之行為，係本於同一侵入建築物之犯意，於時空密接下實施，侵害同一法益，各行為間獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。
三、爰審酌被告未經本案學校管理人同意，無故侵入本案學校建築物內，所為自應予非難；惟念及被告犯後坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、本案學校所遭受之侵害程度，以及被告於本院所自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第77頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
貳、無罪部分
一、公訴意旨主張被告在結識A男與B男後，分別為下列犯行：
（一）被告於114年5月17日中午，與A男及B男一同步行至臺北市○○區○○路00號全家桂林店門前時，竟基於強制之犯意，突然上前並嘟嘴往A男臉頰靠近之強暴方式，欲親吻A男而使其行無義務之事，為A男察覺而將之推開，致未得逞，因認被告涉犯刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪。
（二）被告其後與A男及B男一同返回A男與B男之住處（地址詳卷），且於114年5月17日、同年月18日晚間，均與A男及B男同睡一張床上。詎被告於114年5月18日晚間，見B男已熟睡，基於乘機猥褻之犯意，乘B男因熟睡而不知抗拒之際，徒手環抱B男而為猥褻行為得逞，因認被告涉犯刑法第225條第2項乘機猥褻罪。
二、公訴意旨提出之證據為：A男與B男之證述與監視器錄影畫面。
三、被告之辯解為：上開㈠部分其只是單純要與A、B男玩耍，並沒有要求A男要與其親吻之意思；㈡部分可能只是因為B男睡比較斜，其有將B男抱離開，並無猥褻B男之意思等語。
四、本院之判斷
（一）刑法第304條強制罪以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利為其構成要件。所謂強暴，係指一切外在有形之不法腕力使用，亦即行為人施用暴力而強制他人，剝奪或妨礙他人的意思形成、意思決定或意思活動的自由，以迫使其行無義務之事，或妨害人行使權利者。經查：
1、被告並不否認其於114年5月17日中午，與A男及B男一同步行至臺北市○○區○○路00號全家桂林店門前時，往A男臉頰靠近並嘟嘴作勢親吻等情。然A男於警詢時證稱：
該日因下雨，其與被告從本案學校欲前往桂林路家樂福，路上其與被告與另1名友人都在聊天，在全家桂林店門前，被告突然湊近其臉，其用兩隻手推被告肩膀把被告推開，被告一直笑，其與被告繼續聊天，後來前往家樂福吹冷氣吃午餐，後續被告也沒有類似舉動，其覺得被告是在跟其開玩笑等語（見偵19572號卷第19頁），可見A男亦認為被告作勢親吻之動作只是在開玩笑。另外，A男於偵查中證稱被告係緩慢靠近其（見他5764號卷第133頁），若被告果真要親吻A男，大可趁A男不注意時快速為之。何況後續A男與被告並繼續聊天、一同前往家樂福用餐，甚至後續被告亦前往A男、B男家中投宿，其等互動過程均屬正常，則被告所辯稱其上開作勢親吻之動作，僅是欲與A男玩耍等節，尚非不可採信。
2、再者，被告亦僅是為嘟嘴緩慢靠近A男臉頰之動作，並未對A男施加任何強暴、脅迫手段，或逼迫A男親吻被告，後續A男亦可選擇推開被告，可見實際上被告並未有何強暴、脅迫之手法，A男之意思形成自由亦未達到完全受壓迫而無從選擇之境地，自難認符合刑法上之強制罪構成要件。
（二）現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格即證人能力，然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。經查：
1、B男於警詢時證稱被告在114年5月18日晚上在其住處睡覺時有抱其，被告抱其的時候其睡著了，是A男告訴其；其有感覺到被告抱其，被告抱其時其感覺不舒服等語（見偵19571號卷第22頁）。於偵查中則證稱被告在案發當日在其住家，其有與被告一同玩遊戲、睡覺，當時其比被告先睡著，中間也沒有醒來，在A男告訴其之前其也不知道被告有抱其等語（見他5764號卷第135至136頁）。由上，B男在警詢時先陳稱有感覺到被告有抱其，後再於偵查時改稱係因A男告知方知悉被告有抱其，可見B男之證述已有前後不一之瑕疵。再者，B男亦係聽聞A男轉述「被告有抱其」之過程，並非其親見親聞，自難逕以B男之證詞，為不利於被告之認定。
2、A男於偵查中證稱其與被告是在本案學校打球認識，113年5月17、18日其未經母親同意將被告帶回家。5月17日晚上沒有發生何事，5月18日晚上其與B男、被告還有二弟同睡一張床，被告睡在其與B男中間。當時B男先睡著，後被告在睡前跟其說要抱著B男睡覺，其向被告說不行，但被告還是環抱B男、抱著B男肩膀睡覺。後來其就也睡著了等語（見他5764號卷第132至133頁）。雖然A男於偵查中證稱被告環抱B男睡覺，與被告所辯稱僅係挪動B男之說法不同。然A男亦身為本案之被害人，其所證述之情節，亦應有證據補強。然綜觀全卷，並無有何證據可補強A男上開證述之可信性。自難僅憑A男之單一指述，而據為被告不利之認定。
（三）綜上所述，依公訴意旨所提出之證據及主張，不足使本院認定被告有公訴意旨所主張之強制未遂、乘機猥褻犯行達於無所懷疑，而得確信為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所指之上開犯行，自應為被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。本案由檢察官蕭惠菁提起公訴，經檢察官林黛利到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 21 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 馮昌偉
法 官 劉俊源
法 官 陳乃翊上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 鄭如意中 華 民 國 114 年 8 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第306條第1項無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。