臺灣高等法院刑事判決114年度侵上訴字第313號上 訴 人即 被 告 楊宏利指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院114年度侵訴字第40號，中華民國114年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第12202號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實楊宏利為代號AE000-S112110018之成年女子（真實姓名詳卷，下稱A女）朋友楊子涵之爺爺，A女因故於民國112年6、7月間借宿楊宏利、楊子涵位在桃園市中壢區住所（地址詳卷，下稱本案處所）。詎楊宏利竟於此期間分別為下列行為：
一、基於強制猥褻之犯意，於112年6月3日下午5時許，在本案處所客廳沙發上，楊宏利不顧A女拒絕，觸摸A女大腿並往其大腿內側撫摸，以此方式對A女為強制猥褻行為得逞1次。
二、基於乘機性交之犯意，於112年7月7日某時，在本案處所客廳沙發，楊宏利趁A女因服用安眠藥熟睡而不知抗拒之際，將其生殖器插入A女口腔內，以此方式對A女為乘機性交行為得逞1次。
三、基於乘機猥褻之犯意，於112年7月15日下午5時30分許，在本案處所之楊子涵房間內，楊宏利趁A女因服用安眠藥熟睡而不知抗拒之際，掀開A女之上衣並舔其奶頭，以此方式對A女為乘機猥褻行為得逞1次，A女驚醒後遂至本案處所另一房間向楊子涵求救。
理 由
一、程序部分㈠被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
㈡證人A女於警詢之供述係審判外之陳述，且無法律有規定者外
之例外情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，自不得作為證據。㈢被告與A女、證人楊子涵間於112年7月7日案發後之錄音及譯
文，參諸被告於警詢時供稱：我不知道譯文中我為什麼要道歉等語(偵卷第17頁)，於偵查中亦供稱：譯文是我、A女和楊子涵的對話(偵卷第92至93頁)，又於原審訊問時供稱：我孫女跟A女來質問我的時候，我說我喝醉了不知道等語(原審侵訴卷第74頁)，又於原審審理時供稱：我不記得有質問錄音這件事，也不記得有跟A女和楊子涵道歉等語(原審侵訴卷第204頁)。依上可見，被告自警詢、偵查乃至原審訊問、審理時，始終並未爭執對於該錄音及譯文有何遭以不正方法訊問或其陳述無任意性之情節，況依上開錄音及譯文可見，被告供述當時並無喝醉之情形，且證人楊子涵已明白證稱，是A女自己突然開手機錄音的，我很火大才去質問我阿公等語(原審卷第141頁)，可見本件錄音及譯文，並非A女或證人楊子涵基於誘導或脅迫而錄音，被告於錄音之供述，具有任意性。是上開錄音及譯文乃屬審判外之任意性自白供述，且具任意性，自有證據能力。
㈣其餘本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於
審理期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，經審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該等證據並無違背法定程序取得或顯不可信之情形，以之作為證據均屬適當，依據刑事訴訟法第159條之5規定，自應認為均有證據能力。至本判決認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且就本案待證事項復具有相當關連性，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均應有證據能力。
二、被告經合法傳喚並未到庭，於原審訊問時矢口否認有上開犯行並辯稱：我不承認，A女有吸毒，她在我家吸食安非他命，我都沒有碰她身體任何部位，我不知道她有沒有吃安眠藥、我不記得了等語。惟查：
㈠A女為被告孫女楊子涵之朋友，A女於112年6、7月間借宿本案
處所等節，為被告所不否認，並經證人A女、楊子涵於偵訊及原審理時證述明確，此部分事實，首堪認定。
㈡證人A女於偵查中證稱：我當時跟男朋友分手，所以去借住朋
友楊子涵家，她家還有她阿公即被告、阿嬤，我有時候會去上班，上班時間不一定，楊子涵當時無業，有時候會跟朋友出去，阿嬤白天上班、晚上在家，被告是整天在家，第一次被告在客廳，我在客廳看電視或吃東西，被告直接摸我大腿中間，我跟他說不行之後就回房間，我第一時間有跟楊子涵說這件事，第二次也是在客廳摸我大腿，具體係節有點忘記，那天是112年6月3日下午5時。再來那次是我吃安眠藥在客廳睡覺，睡覺中被告直接將生殖器放入我嘴巴裡，我驚醒將他推開，那是白天發生的，我有跟楊子涵講，楊子涵去跟被告對質，我是感覺到被告生殖器在我嘴巴裡，他自己在動他的身體我驚醒，當時楊子涵可能在她房間或舅舅房間睡覺，我就去跟楊子涵講這件事，講完楊子涵去找被告對質，我有錄音。最後一次是我在楊子涵房間睡覺，楊子涵在她舅舅房間睡覺，被告進來直接掀我衣服、舔我奶頭，當天我穿短袖、短褲，沒有穿內衣，我睡覺驚醒看到被告在舔我，情緒崩潰，我就跑去楊子涵所在房間敲門，跟楊子涵講這件事，楊子涵就去對質，我覺得發生太多次了就直接搬回家住等語(偵卷第102至105頁)。證人A女復於原審審理時證述：當時我跟被告的孫女是好朋友，我跟男友分手，原本住在前男友家被迫要搬出去，所以住在被告家，我跟被告孫女同房，家裡還有阿嬤即被告的妻子，被告有摸我大腿，我記得是在客廳，第一次、第二次被告都有摸我大腿，我衝回他孫女房間把門鎖起來，但他還一直敲門撞門，我感到很害怕，我有錄影，被告那時候有說再不放他進房間我就死定了，我是躲到房間對著房門拍攝被告敲房門的影片，當下我記得沒有其他人在，我有跟被告孫女說我被嚇到，忘記是用Line還是當面說的，詳細日期我都不太記得了，以之前提供影片的時間為準。還有一次被告趁我吃安眠藥睡著的時候，把他生殖器放在我嘴巴裡，我驚醒馬上把被告推開，當時我躺在客廳沙發，我很淺眠，感覺到有東西塞在我嘴巴，直接驚醒看到被告就把他推開，我記得被告是站著，我跑回被告孫女的房間，我沒有回頭看他。還有一次被告趁我睡覺時，進到他女孫房間，當時我在裡面睡覺，有沒有吃藥已經忘記了，他把我衣服掀開舔我的奶頭，我當時有吃憂鬱症、焦慮症的藥，現在沒有吃了，藥名已經忘記了，我當時穿T恤，裡面沒有穿內衣，被告舔我奶頭時我驚醒。被告每次行為我都有跟他孫女講，發生舔奶頭一事我當天就搬離他家了，我錄音的時候被告孫女也在旁邊，她有請被告跟我道歉等語(原審侵訴卷第169至178頁)。觀諸證人A女上開證述內容，就其於上開期間因何借住本案處所、前揭事實經過、案發後立即告知證人楊子涵、楊子涵與被告對質等情節，證述甚詳，且於偵查及審理時證述均一致而無重大瑕疵，審酌證人A女與被告或其家人均無仇隙恩怨，應無刻意誣陷之必要，且其所證述之內容與下列證人楊子涵所證述親身見聞A女受害後之即時情緒反應狀況，亦無齟齬之處，互可佐憑，是其證述之內容，堪可採信。
㈢證人楊子涵於偵查中證稱：112年6月3日那次，當時我阿公喝
酒，然後我房間沒鎖，我阿公跑進來我房間叫告訴人抱他等語(偵卷第87頁)；112年7月7日當時我人在我舅舅房間睡覺，A女敲門叫我起來，說被告放生殖器在她嘴巴的事情等語(偵卷第85至87頁)；於原審審理時證稱：A女說她在我房間睡覺，她有吃身心憂鬱症藥，所以睡覺會昏迷不醒，被告進去把懶趴塞進去她嘴巴，她突然驚醒，她是直接跟我當面講的，舔奶頭是用LINE電話講的，A女當時好像剛睡醒口氣有點嚇到，說被告舔她奶頭，錄音譯文的內容則是因為我看到被告有拿我房間鑰匙，A女又說被告把生殖器放在她嘴巴這件事，我當時很火大才找被告質問，A女搬走後跟我就完全沒有聯絡了等語(侵訴卷第133至142頁)；錄音是同一天的事，是A女自己突然開手機錄音的，我很火大才去質問我阿公等語(原審卷第141頁)。參諸證人楊子涵雖為A女之同學，但亦為被告直系血親孫女，且於案發後與A女並無聯繫，理應無維護A女之可能性，而上開證人楊子涵所證述部分，係證人楊子涵所見聞之事，且除證人楊子涵目睹被告進來房間，叫告訴人抱他之舉動外，其他諸如被害人突然受害，會有找他人求助，以及驚嚇之情緒反應亦屬一致，況此部分係屬證人楊子涵親身見聞之證述，自足以佐證A女所證述之情節應屬實在。
㈣除A女與證人楊子涵證述之情節一致外，再參諸被告於審判外自白供述之112年6月3日錄影譯文，影片中被告多次表示：
「開門啦」、「你開門就好了」、「你開門啦」、「抱一下我就出去了」，而A女反覆表示：「阿公不要」、「你要幹嘛」、「阿公你這樣講就好」、「阿公你這樣我會怕」、「阿公你去休息，你去睡好嗎好嗎好嗎」等語(偵卷第39頁)，此核與A女前揭證述其遭被告撫摸大腿後躲至房間內，然被告仍不斷敲門等節相符，更足以補強上開A女之證述係屬實在。另觀經檢察官勘驗之112年7月7日錄音內容，A女於該日案發後不斷哭泣，被告也有自白：那對不起好不好，對我不應該用生殖器放在你嘴巴，可不可以，對不起等語，此有檢察官勘驗筆錄可參(偵卷第111至115頁)；再參112年7月15日之錄音譯文，A女不僅表明「我現在看到他(指被告)覺得非常噁心，我覺得我現在身體非常噁心」、「我不要，我不要我不要看到他」、「離我遠一點」等語，證人楊子涵並對被告稱「你沒有看到人家在哭嗎？...阿人家哭成這樣你到底在幹嘛」、「你這算性侵案你知不知道」等語，被告並有對A女道歉表示「對不起喔，我剛才對你不禮貌的事情，對不起」等語(偵卷第41至42頁)，可見A女斯時確實情緒激動並哭泣，且對被告有強烈負面反應，均符合妨害性自主案件被害人於案發後呈現之求救、驚嚇等情緒反應，況被告於112年7月15日之錄音譯文中從未辯駁、否認本案犯行，反而係不斷對A女道歉，更足以證明被告確有為本案之各次犯行無訛。
㈤被告及其辯護人上訴意旨雖辯稱：
①112 年6月3 日下午5 時許之強制猥褻部分：告訴人雖稱被告
於112年6 月3 日在被告家中客廳摸其大腿，惟112 年6 月3
日之影片（譯文見偵卷第39頁），場景並非在客廳沙發處，亦無被告被告觸摸告訴人大腿之畫面，影片中也沒有人提及被告有觸摸告訴人大腿之行為，自無從證明被告有摸告訴人大腿之行為，亦無從補強告訴人之指述。而證人楊子涵沒有現場目睹性侵害當下發生的事，故其關於本案犯罪事實之陳述，其性質上俱屬於與告訴人之指述具有同一性之累積證據，不具補強證據之適格，無從補強告訴人之指述。再者，原審判決指112 年6 月3 日錄影畫面，影片中被告多次表示：「開門啦」、「你開門就好」、「你開門啦」、「抱一下我就出去了」等語，然細觀錄影畫面，既非犯罪時（撫摸大腿）之影片，且被告語氣虛弱，入內後，動作緩慢，也沒有使用強暴、脅迫行為，甚至碰觸被害人，無從為適格之補強。又告訴人於偵查中證稱：「第一次他摸我大腿，叫我幫他口交，我拒絕…」、「當時我在客廳看電視或吃東西或聊天…」、「他直接摸我大腿…」、「我跟他說『阿公這樣不行』之後就回楊子涵房間……」等語（偵卷第102 頁，113 年12月19日檢訊），足徵依告訴人之證述，被告係於告訴人坐在客廳沙發上看電視、吃束西或聊天時，趁告訴人不及抗拒，突然伸手短暫觸撲告訴人之大腿，才摸完之後告訴人隨即制止被告並離開客廳，顯然尚未達於妨害告訴人性意思之自由之程度，至多僅構成性騷擾，與刑法第224 條之強制猥褻罪，顯屬有間云云。惟此部分除有上述A女於偵查及原審之證述外，復有上述112年6月3日錄影譯文可以佐憑，且依上開錄影譯文之情節以觀，被告多次表示：「開門啦」、「你開門就好」、「你開門啦」、「抱一下我就出去了」等語，顯然係違反A女之意願而為之，導致A女走避求助，然被告仍食髓知味企圖再度摟抱A女；況參被告於警詢時供稱：A女跟我孫女一樣大，我哪有可能那種觀念等語(偵卷第15頁)，又於偵查中稱：我在影片中說要抱A女，是喝醉了，我喝很醉了，我喝醉了不記得有無摸人家大腿等語(偵卷第92頁)，足見被告明知A女與楊子涵之關係、年紀，自應知悉A女無意願同意被告撫摸其大腿，仍違反A女意願為此部分之犯行，核與性騷擾之構成要件不相符，已足證明被告係基於強制猥褻之犯意為之，甚為明確。是被告及其辯護人此部分上訴意旨所辯，並無理由。至證人楊子涵關於聽聞自A女轉述部分，本院並未引用作為認定被告有此部分犯行之證據，是被告及其辯護人辯稱證人楊子涵之證述內容不具補強證據之適格云云，自無待贅述。
②112 年7月7 日某時乘機性交部分：依一般經驗法則，如被告
將生殖器放入告訴人口中，告訴人驚醒並將被告推開時，應會看到被告之生殖器，然徵諸告訴人原審證稱：「…當時我躺在他家的沙發上，就有感覺到有一個東西塞在我嘴巴裡，我直接驚醒過來就看到被告…」、「硬的還是軟的，我沒有感受到那麼細節…」等語，不但無法描述其所稱被塞入口中之異物感，更未稱其看到被告之生殖器，反以：「…被告的姿勢就是他的生殖器對箸我的嘴巴，就是有東西塞進來，我可以很確切的知道是他的生殖器…」云云，迂迴地表示係以被告之姿勢與二人間之才目對位置判斷塞進伊口中之物是被告的生殖器，告訴人於偵查中亦無法描述被告生殖器之狀態與特徵，足徵告訴人自始至終都沒有看過被告之生殖器，故告訴人所述不合當理，且自承有使用藥物，加上剛睡醒精神模糊不清之幻想。另之錄音譯文中，被告固於最後稱：「…我不應該用生殖器放在你嘴巴，可不可以，對不起…」（見偵卷第115 頁，檢察官勘驗筆錄）。惟徵諸上開錄音譯文全文，告訴人與證人楊子涵為了迫使被告說出有將生殖器放入告訴人口中，以取得錄音證據，不但持續對被告咆哮怒罵丶不斷以強勢之態度強迫被告承認，甚至拿球棒要打被告（偵卷第113 頁編號6 之對話紀錄），被告遭告訴人與楊子涵二人脅迫，為了保全自身安全，才會數次向告訴人說對不起，然在該錄音譯文編號12之對語前，被告除對告訴人說對不起外，均未承認有將生殖器放入告訴人口中，係因被告與證人楊子涵不斷以：「好好看著我承諾說你今天幹了甚麼事情」、「（被告問：那你要我跟你）我剛已經講過了，請你跟我道歉，因為你做了甚麼事情」、「因為你剛剛做了甚麼東西做了甚麼事情跟她道歉」、「你剛做了甚麼事情，我們剛有跟你講，你就承認」、「是用你的生殖器放到我的嘴巴裡」、「因為什麼事情我們剛講了，剛才重複一次」等語（偵卷第115 頁編號12）誘導、逼迫被告承認，被告見告訴人與證人楊子涵不取得果等想要的供述不會罷休，不得已只能說出：「我不應該用生殖器放在你嘴巴，可不可以，對不起。」等語，非出於任意所為之供述，此徵告訴人與證人楊子涵質問被告：「你做了甚麼事情？」時，被告回答：「我不知道做了甚麼事情」等語（偵卷第114 頁編號7)，且整個過程多次不想談想離去睡覺，僅因楊子涵及告訴人，要求被告須依伊等表示把生殖器放在告訴人嘴裡，亦不排除只是為離去而敷衍或賭氣之語。被告上開不利於己之陳述，核屬被告於審判外之自白，且係因遭告訴人與楊子涵誘導及脅迫而陳述，依刑事訴訟法第156 條第l 項規定反面解釋，不得作為證據。至證人楊子涵雖稱告訴人有告訴伊被告將殖器放入告訴人口中，惟亦證稱完全沒有目睹告訴人遭受性侵害，均係經告訴人事後告知等語（原審卷第134 頁），更於偵查中證稱：
「當時我人在我舅舅房間內，當天告訴人沒有打給我，所以我應該在家中。我當時在睡覺，告訴人敲我舅舅房間門、叫我起來，並跟我說放生殖器的事情，但我在睡覺時我並沒有聽到告訴人呼救。」等語，可徵證人楊子涵未曾見聞被告將生殖器放入告訴人口中，僅表示有聽告訴人轉述過此事，不能證明被告有上開行為，且其性質上屬於與告訴人之指述具有同一性之累積證據，不具補強證據之適格云云。惟A女於案發當時係因服用安眠藥熟睡，被告將生殖器放入告訴人口中，A女始驚醒並將被告推開時，此情形發生在一瞬之間，且A女一時受到驚嚇而未詳細看到被告之生殖器，核情並無違反常理；再參酌被告於上開錄音譯文中亦坦承此部分之犯行，亦與被告之審判外自白相符，雖然證人楊子涵未曾見聞被告將生殖器放入告訴人口中，但本判決並未引用證人楊子涵此部分之傳聞轉述作為認定被告犯罪事實之證據。至證人楊子涵與A女質問被告當時，證人楊子涵雖有拿棒球棒，但實際上並未拿棒球棒毆打被告，況且在楊子涵拿球棒之前，被告於錄音中已屢次對A女道歉(偵卷第112頁)，且依勘驗筆錄顯示被告當時之口氣平和，並質問證人楊子涵上情，顯見被告並未因為證人楊子涵拿棒球棒，因此就遭到脅迫，而非出於任意性之自白，甚為明確。再者，被告於錄音中自白一事，證人楊子涵已明白證稱，是A女自己突然開手機錄音的，我很火大才去質問我阿公等語(原審卷第141頁)，並非A女或證人楊子涵基於誘導或脅迫而預為錄音，是被告於證人楊子涵與A女質問被告當時所為之審判外自白，顯係出於任意性，被告及其辯護人上開所辯，亦無理由。
③112 年7 月15日下午5 時30分乘機猥褻部分：告訴人雖稱偵
卷第41、42頁之錄音譯文係在遭被告舔乳頭之後所錄，然此與證人楊子涵於偵查中證稱：「（問：告訴人何時跟你說被告舔他奶頭？）應該是告訴人要搬家前3 天跟我說的，當時告訴人是用LINE打電語跟我說」、「…（問：《提示卷第41頁錄音譯文》這個錄音是何時發生的？〕這不是舔奶頭時講的，是告訴人第二次跟我說阿公進我房間…」等語（偵卷第86頁）等語不符，且觀諸上開錄音譯文全文，證人楊子涵從頭到尾都只是在指責被告進入伊的房間這件事，此亦與證人楊子涵證稱：「（問：…第41-42 頁譯文在說何事？）應該是針對我那時候我有看到我阿公拿我房間鑰匙的事情…」（見原審卷第136 、137 頁）等語相符，且不論是告訴人還是證人楊子涵，於偵卷第4l、42頁之錄音譯文中均隻字未提告訴人遭舔乳頭一事，互核證人楊子涵於偵查中證稱伊不在家時會將鑰匙帶走，被告無法進入上鎖的房間等語，足徵告訴人實係將不相關之對語錄音穿鑿附會，誣指被告舔其奶頭。是上開錄音無法蹬明被告有舔告訴人乳頭之行為，且上開錄音譯文既與舔奶頭之指控無關，自亦無法補強告訴人所指述被告舔其奶頭之犯罪事實。至證人楊子涵雖稱告訴人有跟伊說過遭被告舔奶頭，然承前述，證人楊子涵證稱伊完全沒有目睹告訴人遭受性侵，均係經告訴人事後告知（見原審卷第134頁），且亦於偵查中證稱：「…（問：告訴人何時跟你說被告舔他奶頭？）應該是告訴人要搬家前3天跟我說的，當時告訴人是用LINE打電語跟我說，我當下人是在老師家幫老師搬家。」、「（問：除了這次以外，告訴人有沒有說過被告有其他次舔告訴人的奶頭？）沒有，只有一次。」等語（見偵卷第86頁），可徵證人楊子涵並未見聞被告舔告訴人之乳頭，僅表示有聽告訴人轉述過此事，不能證明被告有上開行為，且其性質上屬於與告訴人之指述具有同一性之累積證據，不足以作為告訴人所指述犯罪事實之補強證據云云。惟此部分除A女之證述以外，7月15日之錄音譯文中被告亦有多次向A女道歉之情事，可以佐證A女之證述應屬實在，已如上述；至於此部分認定犯罪事實之證據，本院並未援引證人楊子涵聽聞自A女之供述作為補強證據，是被告及其辯護人此部分之所辯，亦無理由。
㈥綜上證據及理由所述，本件被告及其辯護人上訴意旨所辯，均無理由，被告所犯事證明確，堪予認定，自應依法論科。
三、是核被告事實欄一部分所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪；事實欄二部分所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪；事實欄三部分所為，係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。被告所犯上開三行為，時間有別，顯係基於個別之犯意為之，係數行為，自應分論併罰。
四、原審判決同此認定，以被告所犯事證明確，依法論罪科刑，認事用法均無違誤。再以被告之行為人責任為基礎，審酌被告為求滿足自己性慾之犯罪動機、目的，而以事實欄所載之犯罪手段，分別為本件各次犯行，所為侵害A女性自主權之侵害程度，犯後迄今仍未與A女和解、賠償，或徵得A女之諒解，暨有如本院被告前案紀錄表所載之素行，自述之智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，亦堪認原審判決對被告所犯各罪分別量處之刑，應屬適當。末審酌被告所犯各罪之罪名、行為態樣、動機、手段及犯罪時間，各罪間之責任非難重複程度甚高，經整體評價應受非難及矯治之程度，暨刑罰之經濟與公平、比例原則，亦堪認原審判決就被告所犯各罪，定其應執行之刑，已屬寬待。被告上訴所辯，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官舒慶涵提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 21 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 李殷君法 官 陳文貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡宇皞中 華 民 國 115 年 1 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。