臺灣高等法院刑事判決114年度侵上訴字第327號上 訴 人即 被 告 劉祉霆選任辯護人 翁瑞麟律師
涂鳳涓律師廖展毅律師上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院114年度訴字第351號，中華民國114年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署114年度偵續字第5號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。原審判決後，上訴人即被告劉祉霆不服原判決提起上訴，嗣於本院審理時，陳明僅就原判決關於刑之部分上訴，對於原判決所認定之犯罪事實、論罪及沒收部分，均不上訴（見本院卷第106頁），是本院審理範圍僅限於原判決關於被告之刑部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、論罪及沒收等其他部分，故此部分認定，均引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、刑法第59條酌減其刑規定之適用：按若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院釋字第263號解釋意旨可資參照），從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865號判決意旨參照）。又修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪，其法定刑係1年以上7年以下有期徒刑，然本罪之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「1年有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。經查，被告所為雖對告訴人BT000-A113067（真實姓名年籍資料詳卷）造成身心傷害，然其因一時失慮而違犯本案犯行，於原審及本院審理時均坦承犯行（見原審卷第85頁；本院卷第110頁），且其已與告訴人達成調解，並依約給付告訴人新臺幣（下同）25萬元等節，此有調解筆錄1份在卷可佐（見原審卷第89至90頁)，顯見被告已盡力彌補其所造成之損害，綜合考量上情後，茍依修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪科處最輕本刑有期徒刑1年，猶嫌過重，顯與被告犯罪情節失其衡平，不無「情輕法重」之虞，經適用刑法第59條規定酌減其刑，尚無悖於社會防衛之刑法機能，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
三、駁回上訴之理由：㈠原審詳為調查，就被告所犯修正前兒童及少年性剝削防制條
例第36條第1項之拍攝少年性影像罪，審酌被告年輕氣盛、血氣方剛，竟未思克制衝動而對14歲以上未滿16歲之告訴人為性交行為並拍攝告訴人之性影像，雖其所為均係徵得告訴人之同意，然已影響告訴人之身心健全成長，更妨害告訴人建立正確性觀念及造成告訴人家庭之困擾，兼衡其於原審準備程序及審理時皆坦承犯行，並與告訴人調解成立且付訖賠償金之犯後態度，與其自陳之教育程度、職業、家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月。經核上開量刑尚屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：請求從輕量刑云云（見本院卷第47至49
頁、第106頁、第112頁）。惟關於刑之量定，係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時，既已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任憑己意指摘為違法。原判決於其理由欄已載敘其量刑之理由，核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失出之裁量權濫用，難認與罪刑相當原則有悖或量刑有何過重之處。又原判決就被告所量處之刑，已為修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪依刑法第59條減輕後之法定最低度刑（有期徒刑6月），自無量刑過重可言。從而，被告上訴指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。
㈢被告固請求宣告緩刑等語（見本院卷第112至113頁）。然查
，被告前因另犯妨害性自主案件，經原審法院113年度軍侵訴字第3號判決判處有期徒刑6月、緩刑2年，於民國113年5月16日確定等節，此有法院前案紀錄表在卷可稽，被告前案緩刑宣告尚未期滿，是不合於刑法第74條第1項之要件，無從為緩刑之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官薛植和提起公訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉元斐
法 官 曹馨方法 官 林彥成以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇柏瑋中 華 民 國 115 年 2 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。