臺灣高等法院刑事判決114年度侵上訴字第330號上 訴 人即 被 告 李○○指定辯護人 蘇哲民律師(義務辯護)上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院113年度侵訴字第42號，中華民國114年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第35993號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李○○與代號AE000-A112214之女子(民國000年0月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱A女)，及代號AE000-A112214A之女子(即A女母親，真實姓名年籍資料詳卷，下稱A母)前有同居關係，共同居住在桃園市新屋區之住處，為家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。李○○明知A女為未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲之人犯強制猥褻之犯意，於112年4月29日上午10時15分許，在上開住處房間內，違反A女之意願，強行褪去A女衣物，以手撫摸A女之胸部、下體，並親吻A女之胸部，以此方式對A女為猥褻行為得逞。
二、案經A女及A母訴由桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、上訴人即被告李○○(下稱被告)於本院審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第129至130頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告於本院審判程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第130至131頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
(一)訊據被告對於有與告訴人A女同住在桃園市新屋區住所，且知悉A女於112年4月時為未滿14歲之人等事實固坦承不諱，惟矢口否認有何對A女為強制猥褻之犯行，辯稱：我與告訴人A母是男女朋友關係，她臨時來我家住，我沒有對A女為猥褻行為云云(見本院卷第128、135頁)。辯護人則為被告辯護稱：1、A女及A母之歷次證述不一，彼此證述亦有矛盾之處，且其等立場均非中立客觀，難以逕為不利被告之認定。2、本案欠缺如監視器畫面的客觀物證，也不存在DNA生物跡證；另依被告所述案發時被告兒子在場，惟因其不具備完全陳述能力，而無法作為人證，案件本質對於被告相當不利，尚難僅憑告訴人A女及A母證述相互補強就認定被告涉有本案犯行云云(見本院卷第135頁)。惟查：
1、被告於112年4月29日上午10時15分許，在其位在桃園市新屋區住處房間，違反A女之意願，強行褪去A女衣物，以手撫摸A女之胸部、下體，並親吻A女之胸部，以此方式對A女為猥褻行為等情，業據證人即告訴人A女、A母於偵訊及原審審理中證述甚詳，茲分述如下：
①徵諸證人A女於偵訊時證稱：被告之前在我跟媽媽的房間，有
叫我全身衣服脫光光，我只有穿内褲和褲子，他用手去摸胸部的時候，我沒有穿衣服，他還有舔我胸部，然後隔著褲子摸我下面，我有說不要，然後把他推開等語（見偵卷第13至21頁）；於原審審理時證稱：被告把我拉到房間，把我的衣服脫掉，然後摸我的胸部，親胸部、再摸下體等語（見原審卷第157至174頁）。綜觀證人A女上開證述內容，對於被告有違反其意願，在被告住處房間，以手撫摸A女之胸部、下體，並親吻A女之胸部一事，歷次所述一致，並無何重大矛盾或歧異之處，已難逕認其指述為虛。又被告與證人A女間並無任何怨隙仇恨，殊難想像證人A女有何虛構上開情節而惡意誣陷被告之動機存在，況證人A女之母親即A母於案發時與被告尚為男女朋友關係，倘若證人A女任意虛構此等不堪情事，極易致己遭受母親責罵或陷於他人異樣眼光，對於年幼之孩子，其壓力不可言喻，遑論證人A女於案發時為10歲幼童，尚屬稚童而不懂男女性愛之事，苟非其親身經歷之事，該稚齡之人如何能捏造出前揭具體詳細之遭受性侵害情節，並能於間隔長達1年以上之偵、審程序中，均為始終一致之證述，是證人A女於偵訊及原審審理中證述內容具有高度可信度，其憑信性甚高，而足堪採信。
②另徵諸證人A母於偵訊時證稱：112年4月29日在新屋戶籍地，
我看到被告全身都沒穿，連内褲都沒有穿，我女兒上半身沒穿，下半身有穿，我隔天有問A女被告做什麼事，A女說被告強制她脫衣服、摸胸部及下體，我問的時候我女兒眼睛紅紅的、要哭等語（見偵卷第18至21頁）；於原審審理時證稱：
112年4月29日早上我回到家，就看到被告跟A女2個人全身光溜溜，沒有穿衣服、褲子等語（見原審卷第174至191頁），證人A母對於其親眼見聞被告及A女衣衫不整共處一室等事項，既歷次證述一致，且證人A母與被告於案發時為男女朋友關係，證人A母實無甘冒誣告、偽證刑責之風險，而設詞誣陷被告之動機，是證人A母於偵訊及原審審理中證述內容，應堪採信，足資作為補強證人A女證稱有遭被告強制褪去衣物證述之證據。
③綜上所述，被告確有於上開時、地，違反告訴人A女之意願，對A女為強制猥褻犯行甚明。
2、被告及其辯護人固以前詞置辯。惟查：①辯護人雖辯稱：證人A女、A母之歷次證述不一致，彼此證述
亦有矛盾之處，且其等立場均非中立客觀，難以逕為不利被告之認定云云。⑴按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，究以何者為可採，法院原得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年度台上字第1599號判例意旨參照）。苟其基本事實之陳述與真實性無礙，仍非不得予以採信。況依一般經驗法則，被害人就同一被害事實，反覆接受不同司法人員之訊問，被害人在各次訊問時，是否均能作精確的陳述，因被害人主觀上所具備記憶及描述事物的能力而有不同，甚至與訊問者訊問之方式、態度及被害者臨場之情緒亦有關聯，其陳述再透過不同紀錄人員之紀錄，在筆錄的記載上呈現若干差異，實屬無可避免（最高法院92年度台上字第1961號判決意旨參照）。查本件參諸證人A女對於案發當日為何會留在家中與被告獨處之原因乙節，於偵查中證稱：媽媽說她要去笨港拿卡片、安全帽去給老闆，她問我要不要去，我說要去，但她聽成不要去，所以她就帶笨港叔叔的兒去，就只剩我跟笨港叔叔在家等語（見偵卷第17頁）；於原審審理時證稱：媽媽去幫我跟被告買早餐等語（見原審卷第163頁）；另對於A母發現其遭被告猥褻後之處置行為乙節，於偵訊時證稱：媽媽叫我去廁所把門關起來、鎖起來、穿衣服等語（見偵卷第16頁）；於原審審理時證稱：媽媽說衣服褲子穿一穿，然後我們趕快先去報警等語（見原審卷第164頁），證人A女就上開事項之前、後證述內容固非完全一致，然上開事項對本案而言，乃屬非至關重要之枝節事項，難以強求證人A女於案發1年後仍得鉅細靡遺且毫無缺漏的完整回憶、陳述，而證人A女除上開事項外，對於本案被告所為猥褻行為之時間、地點、手段及方式等重要事項，歷次證述內容則至為明確，並無矛盾或瑕疵之情形，是尚難僅因證人A女就非至關重要之枝節事項證述有上開不一致之情形，遽認證人A女證述俱不可採。
⑵又參諸證人A母對於其目睹被告為本案犯行時，當時A女身上
穿著乙節，於偵訊時證稱：當時我女兒上半身沒穿，下半身有穿等語（見偵卷第19頁）；於原審審理時證稱：當時被告跟我女兒都沒穿衣服，全身光溜溜等語（見原審卷第177頁），證述內容雖有不一致之情形，惟衡諸原審審理時距離案發已將近2年，證人A母於原審作證對於部分細節已不復記憶，致其證述略有出入，亦難認與常情有何相悖之處，尚難執此遽認其證述全無可採。又證人A母於原審審理時雖曾證稱：我女兒全身都沒有穿，下體還有男孩子的體液等語（見原審卷第183頁），似與其偵訊時之證述有重大歧異，然此部分業據告訴代理人於原審當庭陳稱：A女遭被告2次性侵害，第1次是在112年4月，也就是本案，後來在同年8月又發生1次，該案目前尚未偵結，A母不清楚訴訟程序，所以到法院作證時，才會夾雜證述8月份的事情等語甚明（見原審卷第218頁），足認證人A母上開證述，非無可能係因其不諳刑事訴訟程序，且係以常人敘事方式陳述A女所有遭性侵害之事情，所以證述內容才會突然出現偵查中未曾描述過的事件，至證人A母為何未立即報警一事，則屬其個人選擇判斷或動機問題，尚難僅因證人A母對此陳述非一致，遽認證人A母證述均不可採信。
⑶又參諸本案查獲經過，係證人A母於案發後將本案告知第三人
盧晃昆，聽從盧晃昆建議而向警方報案等情，業據證人A母於原審審理時證述明確（見原審卷第179頁），且有性侵害犯罪事件通報表在卷可稽（見偵卷不公開保密卷），足見本件告訴人A女原無意對外供出被告本件犯行，自難認其有何因怨懟、訛詐或其他利害關係而誣陷被告之動機存在。至證人A母雖證稱曾遭被告毆打，然除此之外，與被告並無其他過節或深仇大恨，殊難想像證人A母有何挾怨報復而為虛偽陳述之動機；況證人A母已具結擔保其證言之憑信性，衡情實無甘冒偽證罪刑罰之風險，虛編不實證詞以誣陷被告之必要。是辯護人上開辯解，自無可採，尚難執為被告有利之認定。
②至辯護人另辯稱：本案欠缺如監視器畫面的客觀物證，也不
存在DNA生物跡證，無法認定被告涉犯本案犯行云云。惟按認定犯罪事實之依據，包括直接證據與間接證據，而證據之種類法律亦無明定限制必須依據何項證據，證據只要具備證據能力，經過法院合法調查，而後由法院判斷該項證據於案件之證明力。查被告涉有對A女為強制猥褻犯行，業據證人A女、A母迭於偵訊時及原審審理中證述明確，並有性侵害犯罪事件通報表在卷可稽，而勾稽證人A女、A母上開證述內容亦互核一致，是證人A女、A母於偵訊時及原審審理中證述內容，自堪採為認定被告涉犯本件強制猥褻罪之證據，縱認本本案欠缺如監視器畫面或DNA生物跡證等證據，亦無礙被告本案犯罪之成立。是辯護人上開辯護意旨，亦不可採。
③辯護人另辯稱：依被告所述案發時被告兒子在場，惟因其不
具備完全陳述能力，而無法作為人證云云。惟查，被告雖供稱案發時其兒子在場等語，惟其供述是否屬實並無其他證據可資佐證，則其供詞是否屬實，已非無疑；況縱認其供述屬實，則被告兒子是否親自見聞本案事實經過，亦有疑問；且被告於本院審理中亦供述其兒子因腦膜炎多重病變沒辦法回應而無法到庭作證等語(見本院卷第132頁)，是辯護人上開辯解，亦不足採為被告有利之認定。
3、綜上所述，被告上開辯解及其辯護人上開辯護意旨，均不足採信。
(二)從而，本案事證明確，被告上開犯行足堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：
(一)所謂家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，又稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。經查，被告與告訴人A女曾有同居關係，已屬家庭暴力防治法第3條第2款所稱之家庭成員，則被告對告訴人A女為前述強制猥褻行為，自屬家庭暴力罪。又家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，仍依刑法規定予以論罪科刑。
(二)核被告所為，係犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲女子犯強制猥褻罪。又此罪已以被害人年齡為構成要件，無須再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑。
三、駁回上訴理由：
(一)原審就被告上開犯行，認被告犯罪事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為告訴人A女母親之男友，且為告訴人A女之同居人，未能善盡妥慎照護、教導告訴人A女之責，竟將告訴人A女作為發洩性慾之對象，不顧告訴人A女人格發展之健全及內心感受，違背告訴人A女之意願，而為上開強制猥褻行為，為社會道德、法理所不容，並造成告訴人A女心理上難以彌補之陰影及創傷，其犯罪所生危害甚鉅，所為殊值非難；復審酌被告於本案之犯罪手段、方式、時間，參以被告犯後否認犯行，迄未與告訴人A女、A母達成和解之犯後態度，兼衡其於原審自述之智識程度、家庭、經濟、生活狀況等一切情狀，而量處如原判決主文所示之刑。經核認事用法均無不合，量刑亦甚妥適。
(二)被告提起上訴，固仍執原審辯解及前詞否認涉有強制猥褻犯行。惟查，被告確於上開時、地對告訴人A女為強制猥褻犯行，除據證人即告訴人A女於偵查及原審審理中證述甚詳外，並有證人A母於偵查及原審審理中證述作為補強證據，是被告涉犯本件強制猥褻罪，其事證已臻明確，被告上訴理由及其辯護人所執上開辯解，均不足採信，已如前述。本件被告猶執前詞及原審辯解提起上訴，否認犯罪，經核係對原審自由判斷證據證明力之職權行使，及與原判決本旨無關之問題，徒憑己意，再為事實上之爭執，是本件被告之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李旻蓁提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 3 日
刑事第二十庭 審判長法 官 周煙平
法 官 黃雅芬法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭舒方中 華 民 國 115 年 3 月 3 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。