臺灣高等法院刑事判決114年度侵上訴字第335號上 訴 人即 被 告 蔣莆森選任辯護人 吳庭毅律師(法扶律師)上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院113年度侵訴字第160號，中華民國114年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第14962號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
前項撤銷部分，蔣莆森處有期徒刑參年肆月。
事實及理由
一、本案審理範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。
㈡本案原判決以上訴人即被告蔣莆森（下稱被告）犯刑法第221
條第1項之強制性交罪論處罪刑。被告不服原判決提起上訴，經本院釐清其上訴範圍，被告於準備程序明示「（被告：請律師回答）辯護人答：被告改為認罪答辯，僅就刑部分上訴 。請審酌量刑基礎有重大變更，以及被告並無前科，本案犯行相對而言尚屬損害輕微，現被告願意依據附民訴訟判決內容賠償告訴人等節，從輕量刑」、「我承認」、「（法官問：確認被告上訴範圍是否僅就刑上訴？對犯罪事實、罪名有無上訴？）辯護人答：僅就刑上訴，對犯罪事實、罪名沒有上訴」等語（本院卷第70、71頁）。被告於審判期日未到庭，經本院綜合審酌辯護人於115年2月10日提出之「刑事陳報暨聲請調解狀」與被告於本院115年3月5日準備程序之答辯相同，以及辯護人於準備程序回答上訴範圍係僅就刑上訴時被告同在場、再參酌辯護人於審判期日當庭提出其與被告於114年11月16日之LINE通訊紀錄「[辯護人]以上是一審答辯狀以及前案二審上訴理由，均為『認罪』答辯，再麻煩確認內容後，LINE回覆我，要回覆我OK後，我才會製作遞出」、「[SEN（法扶蔣莆森）]ok內容我都看完了沒問題 謝謝吳律師」（本院卷第99頁），堪認被告之真意係委由律師以言詞陳述上訴範圍，而向本院明示對原判決認定之犯罪事實及罪名均承認，對罪名不爭執，僅針對量刑部分上訴。則本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決關於量刑及其裁量審酌事項是否妥適。是本案關於被告量刑所依據之犯罪事實、所犯法條（罪名）部分，均按照第一審判決書所為認定及記載（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告改為認罪答辯，僅就刑部分上訴。請審酌量刑基礎有重大變更，以及被告並無前科，本案犯行相對而言尚屬損害輕微，現被告願意依據附民訴訟判決内容賠償告訴人等節，從輕量刑。補充：原先有請求調解，但後來發現一審告訴人有提出附帶民事訴訟，且該判決雖還未確定，但被告沒有要上訴，請法院協助，請被害人提供賠償金額的帳戶，被告會盡力彌補損害，希望從輕量刑等語（本院卷第74頁）。
三、撤銷改判之理由原審審理後，就被告所犯強制性交罪，處有期徒刑3年6月，固非無見。惟：
㈠被告上訴後，改為認罪答辯而坦承本案犯行。復就告訴人於
原審提起之附帶民事訴訟（業經原審法院民事庭於114年12月31日以114年度訴字第2085號判決在案）表示願分期支付等語（本院卷第75頁），犯後態度非無改變。原審未及審酌於此，量刑尚有未合。原審科刑部分既有上開瑕疵，被告以原判決量刑過重為由提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決刑之部分撤銷改判。
㈡爰審酌被告與A女於本案發生前素不相識，僅係以交友軟體結
識而初見面，並無交情，被告僅因自己私慾與衝動，竟在將A女以重型機車載至其住所、A女難以向外求就逃脫之際，無視A女以言詞及動作表示不願與其為性交之意，違反A女之意願而為前揭強制性交行為，侵害他人性自主決定權，A女於本院陳述每天都會被惡夢驚醒（見本院卷第75頁），可見被告行為對A女之身體及心理均造成傷害非輕。被告迄未取得A女之諒解。惟念被告終能於本院坦承犯行，犯後態度改善；兼衡其教育程度、家庭經濟狀況等情，以及告訴人A女陳述不希望法院減輕被告刑度之意見等情，暨其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡沛珊、許紋菱提起公訴，檢察官李海龍到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 邱忠義法 官 李奕逸以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃芝凌中 華 民 國 115 年 4 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附件臺灣桃園地方法院刑事判決113年度侵訴字第160號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 蔣莆森 男 (民國00年0月0日生)
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路○○○○00號10樓選任辯護人 吳庭毅律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第14962號），本院判決如下：
主 文蔣莆森犯強制性交罪，處有期徒刑參年陸月。
事 實蔣莆森與AE000-A113134（民國00年00月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱A女）前互不相識，嗣蔣莆森於民國113年3月4日上午7時許，在交友軟體GOODNIGHT上結識A女後，雙方相約見面，蔣莆森即於113年3月4日上午8時14分許，騎乘車牌號碼000-000普通重型機車前往桃園市桃園區龍山國小搭載A女，再於113年3月4日上午8時30分許，將A女載返被告位在桃園市龜山區之住所，詎蔣莆森竟基於強制性交之犯意，無視A女拒絕與其發生性交行為之意，先以身體壓住A女，對A女親吻及擁抱，再褪去A女之衣物，並戴上保險套，以將其生殖器插入A女陰道之方式，對A女為性交行為1次。
理 由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。經查，證人即告訴人A女於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，經被告蔣莆森及其辯護人爭執此部分之證據能力，本院審酌證人A女已於本院審理時到庭具結作證，且其於本院審理時所述與警詢時所為之陳述內容並無明顯不符，即無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定情形存在，並無引用其於警詢時所為陳述之必要，爰依刑事訴訟法第159條第1項規定，認其於警詢時之陳述無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。就本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人除爭執證人A女於警詢時所為證述之證據能力外，並未爭執其餘證人於審判外陳述之證據能力，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告蔣莆森固坦承有於上揭時、地，以其生殖器插入告
訴人A女之陰道而為性交行為，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：伊有與A女為性交行為，但沒有違反A女之意願，伊有得到A女同意才將生殖器插入A女陰道云云。辯護人則為被告辯以：本案除被害人單一指述外，別無其他補強證據，被告與丁〇嫙之通訊軟體對話翻拍照片，至多僅能證明被告有與A女發生性交行為，不足以證明被告有違反A 女的意願。又證人A女的歷次證述，關於性交前後行為之順序、被告有無確認A女意願、A女有無告知母親遭性侵等事項，A女證述有前後不一致之瑕疵，又如果A女不願意和被告發生性行為，大可一開始就直接從超商離去，甚至拒絕前往被告住處，況且，如果被告真的有強迫A女的行為，很難想像A女還能從容的在被告家中等待警方到來，是檢察官提出之證據，均不足以證明被告有罪，請求為無罪諭知云云。經查：
⒈被告與告訴人A女於案發前並不相識，雙方係113年3月4日上
午7時許於交友軟體結識，然後相約見面，被告有於113年3月4日上午8時30分許騎乘機車搭載A女一同返回被告位在桃園市龜山區之住所，而後被告有以生殖器插入A女陰道之方式，與A女發生性交行為等情，為被告於警詢、偵訊、本院準備程序時所坦認（見臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第14962號卷【下稱偵卷】第7頁至第11頁、第99頁至第103頁，本院113年度侵訴字第160號卷【下稱本院卷】第51頁至第59頁），核與證人即告訴人A女於偵訊及本院審理時證述情節相符（見偵卷頁第69頁至第71頁、第109 頁至第111 頁，本院卷第105頁至第125頁），並有被告與A女之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、A女與丁○嫙之IG對話紀錄截圖照片等件在卷可佐(見偵卷第57頁至第58頁，偵卷不公開保密卷第35頁至第47頁)，是此部分事實，應堪認定。
㈡被告有違反A女之意願，強行將生殖器插入A女陰道而為性交行為乙節，有下列證據可資證明：
⒈證人A女於偵訊時證稱：當天我跟朋友相約要出去，因為我沒
有人載，所以朋友就提議到交友軟體找一個人來陪我出去，因此才認識被告。被告是騎機車來我家附近接我，然後說要回家換汽車，所以載我到他家，後來被告把我帶到他家裡，叫我躺在房間内最裡面的床，然後就靠上來親我、抱我，我很嚴厲的拒絕他，並且推開他，但沒有成功，因為我力氣小，後來被告就把他跟我的衣服都脫掉，並且戴上保險套，然後將他的生殖器插入我的下體等語（見偵卷第69頁至第70頁）。
⒉於本院審理時證稱：我是在案發當天認識被告，當天因為我
要跟朋友出去玩，但沒人載我，就想說去交友軟體上面找一個人載我們出去玩，然後就剛好配對到被告，我用LINE跟被告講我的地址，然後被告來載我，被告有先去超商，他買了保險套，然後把我載去他家，到被告家之後，他就進他房間，我就跟著他一起走，走進房間之後，他就叫我躺最裡面的床，然後被告也過來跟我一起躺在床上，接著就開始脫我的衣服、褲子，就是打算要發生性行為，我有明確的拒絕他，我有用手推他，跟他講「不要」，但被告沒有停止，他脫我褲子，然後抱我、親我，之後他脫了自己的褲子，拿了保險套戴上去，然後把他的生殖器插入我的陰道等語（見本院卷第105頁至第125頁）。
⒊稽諸證人A 女歷次證述，就被告有將證人A女壓制於床上後，
違反證人A女之意願，強行褪去衣物，並將其生殖器插入證人A女陰道等重要事項，於偵訊及本院審理始終為相同指述，並無重大歧異之處，倘非其親身經歷之事，實無可能憑空編撰捏造此等情節。又衡以證人A 女與被告於案發前並不相識，於案發當日始初次見面，彼此間並無何宿怨嫌隙，證人A女實無甘冒誣告、偽證刑責之風險，而設詞誣陷被告之動機。再佐以我國民情，對女子之貞操仍極為重視，縱對於受性侵害之女子，亦常投以異樣眼光，證人A女與被告既有共同友人，衡情證人A 女當無不顧自身名節及可能遭受友人異樣眼光之風險，於偵查及本院審理時一再虛構自己遭受被告性侵害之情節，無端誣陷被告之必要，況且，證人A女遭被告違反意願強制性交後，旋即躲到廁所，傳訊息向友人求助，並撥打110向警方報案等情，業據證人A女、丁〇嫙於本院審理時證述明確（見本院卷第125頁至第132頁），且有A女與丁〇嫙之通訊軟體對話紀錄截圖在卷可佐（見偵卷不公開保密卷第35頁至第47頁），是證人A女上開事後反應，顯與常人遭遇不法侵害後急於求助，因而向友人求助，並立即向警方報案，希望能獲得協助之常情，互核相符，是依上開事證，足認證人A女指稱被告違反其意願，強行將生殖器插入其陰道一事，應屬實在。
㈢按刑法第16章妨害性自主罪章，所保護法益為個人性自主決
定權，即個人享有免於成為他人性客體的自由，可依其意願自主決定「是否」、「何時」、「如何」及與「何人」為性行為，此乃基於維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展的完整，並為保障個人需求獲得滿足所不可或缺的基本權利。強調「性自主決定權」即「性同意權」，意指任何性行為都應建立在相互尊重，彼此同意的基礎上，絕對是「No means No」「only Yes means Yes」，即「說不就是不！」、「她說願意才是願意！」、「沒有得到清楚明瞭的同意，就是不同意！」。申言之，要求性主動的一方有責任確認對方在「完全清醒」的狀態下「同意」（但排除對未滿16歲、心智障礙、意識不清、權力不對等或以宗教之名行誘騙之實者）之行為，鼓勵「溝通透明化」並「尊重對方」。因此，對方沉默時不是同意，對方不確定或猶豫也不是同意，在對方未同意前之任何單獨與你同行回家或休息，只能視為一般人際互動，不是性暗示，又同意擁抱或接吻，也不表示想要性交，即對方同意後也可反悔拒絕，無所謂「沒有說不行，就等於願意」或有「半推半就」的模糊空間，避免「性同意」成為性侵害事件能否成立的爭議點。猶不得將性侵害的發生歸咎於被害者個人因素或反應（例如不得將被害人穿著曝露或從事與性相關之特殊行業等作為發生性行為的藉口，或指摘被害人何以不當場求救、立即報案、保全證據，或以被害人事後態度自若，仍與加害者保有曖昧、連繫等情狀即推認被害者應已同意而合理化加害者先前未經確認所發生的性行為），卻忽視加害者在性行為發生時是否確保對方是在自願情況下的責任（最高法院110年度台上字第1781號判決意旨參照）。經查，被告與證人A女僅為普通朋友關係，案發前並不相識，雙方並無特殊情誼或交往關係，倘若被告有意與證人A女發生進一步之親密行為，本應清楚探求證人A女之真意，不得僅因「A女沒有堅決反對」，即逕認證人A女已有同意。
又被告於警詢時供稱：當時我有問A女可不可以做，A女說：
是男朋友才可以發生性行為，我回說：那我可不可以跟你表白，當你男朋友，A女就說：你沒有表白，不要啦等語，然後我就去拿保險套，將保險套套入陰莖，然後脫掉A女褲子跟内褲，先親A女嘴巴做前戲，問A女說這樣可以嗎，A女沒有回應，我就將陰莖插入A女陰道等語（見偵卷第9頁），可見被告事前已明確知悉證人A女清楚明確表達「不是男女朋友關係不能發生性行為」之意思，證人A女既已明確表示其意願，當不能因證人A女沒有以求救、呼喊及逃跑等方式表達堅決反對，逕認被告所為未違反證人A女之意願。是本案被告有違反證人A女之意願，強行將其生殖器插入證人A女陰道而為性交行為等情，至堪認定。
㈣被告及辯護人上開辯解均非可採，理由如下：
⒈辯護人雖辯稱：證人A女關於性交前後行為之順序、被告有無
確認A女意願，以及A女有無告知母親遭性侵之事等事項，其證述有前後不一致之瑕疵云云：
①按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信；證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘，或事後迴護被告，或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信。再者，證人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，另證人亦可能因個人所處角度、位置或距離之不同，會對於同一事物之見聞而有不同之證述，特別是很多事件是在證人毫無預期之狀態下所發生，其等既非特意等待事情之發生，對於事情之細節更可能會因時間之經過而淡忘。
②經查，本案證人A女突遭被告性侵害，基於其心理恐懼之情緒
，對於案發之相關細節，本難期待其可關注全貌，並能於事後回想而分毫不差地描述，是證人A女對於「脫衣服」、「躺上床」這兩件事之先後順序，以及被告究竟確認過幾次A女發生性行為之意願等節，雖有歷次證述不盡一致之情形，然上開事項既非性侵害行為之重要環節，實非證人A 女所關注事項，況且，不論被告事前曾經向證人A女確認過幾次意願，只要在未得到證人A女明確答覆之前，被告本來就不該逕將證人A女之沉默視為同意，是證人A女既已明確表達其拒絕與被告發生性行為之意，業經本院認定如前，縱然證人A女對於被告詢問其意願次數一事，有前後證述不一致之情形，仍無礙其證述之真實性，至證人A女有無將遭性侵之事告訴母親乙節，對本案而言，實屬枝微末節且無關緊要之事，辯護人猶以證人A女上開證述前後未盡一致，遽指證人A女之證述全無可採，難認有據。
⒉辯護人又辯稱：倘若A女無與被告發生性行為之意，大可自行
從超商離去，或是拒絕與被告一同返回家中，又卷內並無被告使用強制力之事證，而且如果被告確有對A女為強制行為，A女根本不可能會有機會報警，也不可能從容留在被告住處等待警方到場云云，經查，證人A女雖有與被告一同返回住處，與被告獨處一室，甚至進入被告房間，但非可逕認證人A女即有與被告發生親密接觸之意願，二者非可混為一談，辯護人上開辯解，顯然忽略對個人性自主法益的尊重與保護，要無可採。又刑法第221條、第224條之強制性交罪及強制猥褻罪，凡行為人施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他任何一切違反被害人意願之強制方法，而足以壓抑、妨害被害人之性自主決定意思自由者，即足以成立，其強制之手段方式不以須使被害人達於不能抗拒之程度為必要，更不問被害人有無強烈抗拒或呼叫求救之舉。查證人A女於案發時已明確拒絕被告，並表示其無意與被告發生性交行為之意甚明，業據本院認定如前，詎被告無視證人A女拒絕之意，仍強行將其生殖器插入證人A女陰道而為性交行為，已達影響、壓抑證人A女之意思決定自由之程度，屬違反被害人意願之強制方法，自構成強制性交行為，縱被告所施加之強制手段未訴諸暴力，或非強烈至已使證人A女不能抗拒之程度，抑或證人A女除以肢體抵制與消極閃躲外，尚無極力抗拒呼救之表現，仍無礙於上開犯罪之成立。至證人A女身體部位固無明顯傷勢，然參諸證人A女所陳述之事發經過，被告雖違反證人A女意願將生殖器插入其陰道，但性交行為之時間短暫，且未實施猛烈之強制力，衡情並非必然形成傷勢，自不得僅因證人A女未受有傷勢之結果，遽認被告未侵害證人A女之性自主決定權。再者，證人A女於案發時年僅17歲，智識經驗尚有不足，突逢此重大事件，在孤身一人處於難以求援之境，於情急之下，選擇躲在廁所傳訊息向友人求救，並報警求援，然後返回房間假意配合被告，顯然只是為求自保或避免衝突之不得已選擇，核與常情並無相悖之處，當不能僅因證人A女事後未倉皇逃離現場，或未選擇躲避被告，遽認被告未以違反A女意願之方式而為性交行為，是辯護人上開所辯，均無可採。
㈤綜上各節，證人A女對於案發經過，均能敘述重要梗概，歷次
所言均相符，並有上開補強證據在卷可佐，足認證人A女之證述具有高度可信性，被告及其辯護人前揭所辯，均屬臨訟卸責之詞，並非可採。綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告蔣莆森所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。
㈡爰審酌被告不知尊重A女之性自主權，無視A女以言詞及動作
表示不願與其為性交之意，以強暴之方式違反A女之意願而為前揭強制性交行為，視他人性自主決定權於無物，對A女之身體及心理均造成嚴重傷害，又被告犯後仍飾詞否認，並無悔意，迄未取得A女之諒解，犯後態度不佳，所為殊難寬貸；兼衡其教育程度、家庭經濟狀況等情，暨其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蔡沛珊、許紋菱提起公訴，檢察官邱健盛到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 15 日
刑事第十八庭審判長法 官 鄭吉雄
法 官 羅文鴻法 官 姚懿珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王儷評中 華 民 國 114 年 5 月 16 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。