臺灣高等法院刑事判決114年度侵上訴字第338號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 BF000-A113116B（真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 曾能煜律師（法律扶助）上列上訴人等因被告家暴妨害性自主案件，對臺灣新竹地方法院民國114年11月7日114年度侵訴字第17號第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署114年度偵字第1176號）提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴均駁回。
事實及理由
一、審理範圍：原審諭知有罪後，上訴人即被告BF000-A113116B（下稱被告）及檢察官，均明示針對原判決刑之部分提起上訴（侵上訴公開卷15-17、19、66-67頁），故依刑事訴訟法第348條第1、3項規定，本件審理範圍僅限原判決刑之部分，不及於犯罪事實及所犯罪名。
二、檢察官上訴意旨略以：被告於警詢、偵查及原審準備程序時均否認有妨害性自主犯行，為求輕判，始於原審審理時承認起訴之犯罪事實及罪名，難認有真摯悔改之情。被告身為告訴人即代號BF000-A113116（下稱乙女）之父，未盡妥適照護之責，無視乙女案發時年紀尚幼，為滿足一己之私慾，悖於人倫綱常，趁乙女熟睡時為猥褻行為，不僅損及乙女對於「父親」角色之信任，更戕害幼童身心健全成長。又告訴人即BF000-A113116A（乙女之母，下稱乙母）於原審審理時證稱：乙女於事發後出現很多心理傷害，現在也有自殘現象，源於當初她選擇講出來的時候心裡很掙扎，乙女覺得她影響了大家的關係，她覺得把事情講出來是不是不對的，但我跟乙女說妳沒做錯事情，不需要覺得對不起任何人，今天發生這種事情沒有人願意，乙女說那時候她很確定被告有看著她，所以我們覺得這件事情並不是所謂的不小心，提告後，被告母親多次打來希望私下和解，甚至還打電話給我母親，我打回去給被告母親詢問為什麼要騷擾我家人，被告母親卻說我拿了他們家的錢還要去告人，說我是一個骯髒的人，但我想表達，我們的目的不是為了要錢，即使被告進去關，沒有給小孩扶養費，我也有能力養活乙女，所以我們堅持不和解，也不同意給被告緩刑等語，足見被告所為及其犯後態度已造成乙女身心不可抹滅之傷痛。再依乙女於偵查中證稱：我晚上跟父母同房，我睡一張床，父母睡一張床，我被弄醒，被告用舌頭舔我下體，手指也有觸碰到我的陰部，我不確定手指有無插入生殖器，被告也有用一隻手捏我一側的胸部，後來乙母醒來看到就制止，接著跟被告吵架等語；乙母於偵查中證稱：我當天感覺床有搖動而醒來，看到被告趴在乙女身上，乙女當時趴著，被告的手在摸乙女的背，乙女的褲子有被拉下來、露出臀部，被告衣著完整，我見狀立刻說你在幹什麼，被告說沒事，只是摸摸她，沒有做過分的事等語，顯見如非乙母發現上情制止，被告恐會對乙女為乘機性交等之更嚴重犯行，原審漏未審酌本案未擴大危害之原因，只對被告宣告有期徒刑7月，係刑法第225條第2項乘機猥褻罪依兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少法）第112條第1項前段規定加重後之最低刑度，顯未適切評價被告之行為責任，難收警懲矯治之效，有違罪刑相當原則，爰提起上訴，請求更為量處適當之刑（侵上訴公開卷15-17頁）。
三、被告上訴及辯護人辯護意旨略以：原審判處被告有期徒刑7月，被告需入監服刑，將導致被告目前工作不保，並可能在達到懲戒教化效果前就沾染惡習，且社會大眾對入監者多有偏見，將造成難以融入社會、無法找到工作之困境，刑事政策潮流與刑法學者均認為應減少短期自由刑之執行，請法院審酌被告無前科，因一時失慮觸法，已於審判中認罪並對乙女及乙母道歉，犯後態度良好，被告復領有身心障礙手冊，長期患有精神疾病及服用精神藥物，導致晚上睡覺時，不太能控制自己的行為，且被告學歷不高，擔任保全收入亦不佳等情，給予被告機會，量處有期徒刑4月，並諭知得易科罰金等語（侵上訴公開卷19、67、91、93-95頁）。
四、本院之判斷：㈠刑之加重事由
乙女為民國000年00月生，於案發時即110年間為未滿14歲之女子，有性侵害案件代號與真實姓名對照表可證，則被告趁乙女睡著不知抗拒之際為猥褻行為，應依兒少法第112條第1項前段規定加重被告之刑。
㈡原審以被告犯行事證明確，論以刑法第225條第2項、兒少法第112條第1項前段之成年人對未成年人乘機猥褻罪，並依兒少法加重被告之刑，審酌被告明知乙女為其未成年女兒，竟不顧未成年人之身心健康發展與人倫關係，為滿足性慾而為乘機猥褻犯行，戕害乙女身心健全及人格發展，對於乙女、乙母造成之傷害甚鉅，所為應予非難，再審酌被告犯後於原審審理中始坦認犯行，及其犯罪之動機、目的、手段、素行；兼衡被告領有輕度身心障礙手冊、自述高中畢業之教育程度、工作、家庭成員及經濟狀況（侵訴卷66-67頁），併斟酌乙母、檢察官、被告、辯護人之科刑意見（侵訴卷61-62、69-70頁）等一切情狀，量處如有期徒刑7月。核原審所量刑度，與被告之犯罪情節相當，未逾越法定刑度，亦無裁量濫用情事，自無違法不當，應予維持。
㈢檢察官以上詞提起上訴。惟量刑之輕重，屬事實審法院得依
職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，且於同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，不得遽指為違法。而檢察官上訴所指被告於原審審理中始坦承犯罪、被告違反人倫戕害未成年人身心健全成長、被告對乙女及乙母造成不可磨滅傷害等情狀，均已為原審於量刑時所審酌。又依乙母之偵查供述（偵卷8-9頁），固認案發時有「乙母有因床搖動醒來撞見被告為本案犯行並為詢問之舉，被告即停止本案犯行」之事實，然若謂無乙母之撞見及詢問之舉，被告即會進一步為更嚴重如乘機性交、強制性交等犯行，仍屬推測之詞，自不能憑此遽認量刑情狀有變更之情。是檢察官上訴後，未再提出有何量刑基礎變更之證據資料，則檢察官上訴主張原審量刑過輕云云，自無理由，應予駁回。
㈣被告以上詞提起上訴。查：
⒈被告上訴所指被告無前科、已於審判中認罪之犯後態度、被
告領有身心障礙手冊、被告之學歷及工作收入等情狀，均已為原審於量刑時所審酌。又被告上訴主張請求判決有期徒刑4月及諭知易科罰金等語，然成年人對未成年人乘機猥褻罪之法定最低刑度為有期徒刑7月，參以乘機猥褻犯行，均係為滿足個人之性慾，實無任何特殊原因或環境，足以引起一般人之同情，而認有情輕法重之情，故本案顯無刑法第59條之適用，則被告此部分之上訴理由，自不可採。
⒉再被告於本院審理中雖供稱：我案發時有吃藥，不太能控制
自己，但我不主張刑法第19條等語（侵上訴公開卷67、90頁）。然依乙母於偵查中證稱：我當天感覺床搖動而醒來，看到被告趴在乙女身上，乙女當時趴著，被告的手在摸乙女的背，乙女的褲子有被拉下來、露出臀部，被告衣著完整，我見狀立刻說你在幹什麼，被告說沒事，只是摸摸她，沒有做過分的事等語（偵卷8-9頁），足見被告於行為時意識清晰，未有因精神障礙或其他心智缺陷，致辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力有所欠缺或降低之情。參以被告於本院審理中所提出之身心障礙證明、就醫資料（侵上訴不公開卷5-57頁），於偵查中所提出之身心障礙證明、住院同意書、醫療費用收據、重大傷病免自行部分負擔證明卡、診斷證明書（偵卷彌封袋），以及被告戶籍資料註記被告受輔助宣告（偵卷彌封袋）等事證，亦不足證明被告行為時有因精神障礙或其他心智缺陷，致辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力有所欠缺或降低之情，故被告確無刑法第19條規定之適用。
⒊再短期自由刑多係指6個月以下有期徒刑之刑度，被告遭原審
處有期徒刑7月，難認係短期自由刑，故被告援引短期自由刑之流弊主張原審量刑過重，亦不可採。是被告上訴後，未再提出有何量刑基礎變更之證據資料，則被告上訴主張原審量刑過重云云，亦無理由，應予駁回。㈤綜上所述，檢察官與被告分別以量刑過輕及過重提起上訴，
皆無理由，均應駁回，爰依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林鳳師提起公訴，檢察官吳柏萱提起上訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 26 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 張明道法 官 葉作航以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳思葦中 華 民 國 115 年 3 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。