臺灣高等法院刑事判決114年度侵上訴字第60號上 訴 人即 被 告 B男 真實姓名及年籍詳卷選任辯護人 黃柏彰律師
謝岳龍律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院113年度侵訴字第31號，中華民國113年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第737號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
B男對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑柒年。
事 實
一、B男（真實姓名及年籍詳卷）原與代號00000000000號女子（民國00年0月生，真實姓名及年籍詳卷，下稱A女）之母親為男女朋友（未同居），於兩人交往期間，曾多次前往A女 與母親、兄長同住、位於新北市樹林區之住處（地址詳卷，下稱樹林住處），竟於民國94年間某日，明知A女斯時為未滿14歲之女子，仍基於對於未滿14歲之女子強制性交之犯意，在樹林住處房間內，違反A女之意願，強行觸摸A女下體，並以手指插入A女陰道，強制性交1次得逞。
二、案經A女訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力：本案當事人就本判決下列所引上訴人即被告B男（下稱被告）以外之人於審判外陳述之證據，均未爭執證據能力（或同意有證據能力，本院卷第99至100、207至208頁），本院審酌該等供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據實屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認其與A女之母原為男女朋友，亦知悉A女於案發時未滿14歲，且有於上開時間、地點，違反A女之意願，強行觸摸A女下體之事實，坦承強制猥褻犯行，惟矢口否認有將手指插入A女 陰道而犯強制性交罪，辯稱：我只有摸A女 下體，沒有插入等語，辯護人則以：A女證述前後不一，A女之母及A女之兄所證述其等見聞之情況，均無法證明被告有以手指插入A女陰道，無足採為A女證述之補強證據，測謊報告亦不足以作為A女證述之唯一補強證據，自難逕認被告有以手指插入A女陰道之性交犯行等語為其置辯。經查：㈠被告與A女之母原為男女朋友，A女於94年間尚未滿14歲，且
被告有於上揭時間、地點，違反A女之意願，不顧A女反抗，強行觸摸A女下體之事實，業據A女於偵訊及原審審理時證述明確（他卷第7至8、58頁正反面、原審第141至150頁），並有A女之母於偵訊及原審審理時證稱其與被告原為男女朋友，曾因A女呼痛而得悉被告強行觸摸A女下體，並以手指插入A女陰道，而與被告發生爭執等情在卷可參（他卷第26至28、原審卷第159至161頁），復為被告所是認，此部分事實，首堪信為真實。
㈡證人A女於偵訊時證稱：我幼稚園時在位於樹林住處的客廳內
，被告會脫掉我的內褲及褲子，看跟摸我的下體，客廳只有我跟被告，沒有其他人，被告一直持續這樣做，到我念國中一年級的時候都會這樣摸我下體。有時我跟哥哥在房間的時候，被告也會進來我房間，假裝跟我聊天，並藉機把手伸進我的內褲後將手指伸入我陰道內，我忘記這件事是從何時開始，應該還是在我念幼稚園的時候，被告這個行為一直持續到我念國中一年級的時候；有次晚上我跟哥哥一起睡覺時，那次被告可能行為比較粗魯，我有大聲喊好痛，哥哥當時人就在旁邊有發現，哥哥有跟媽媽說，但我不知道哥哥跟媽媽講什麼，媽媽後來有來問我，但時間有點久我不記得媽媽問我什麼也有點忘記我回答什麼，之後我都沒有主動跟哥哥還有媽媽講被告對我做了什麼；從國小一年級開始一直到國中一年級上學期，被告會用手指插入我陰道、摸及舔我的陰道等語（他卷第7頁反面、58頁正反面），於原審審理時仍證稱：被告有用手跟嘴巴碰我的生殖器，時間很長，從幼稚園
6、7歲到國中，觸碰下體時，（被告）手或嘴巴有伸進去生殖器裡，幼稚園的時候還不知道有沒有伸進去，國小一年級還二年級的時候有伸進去；有一次我有叫出聲，那時候是我跟哥哥在同一間房間睡覺，哥哥有聽到我叫出來的聲音，哥哥就告訴媽媽，但我不記得他怎麼說，也不知道哥哥知不知道被告有伸進去生殖器內，時間太久也不太記得哥哥的反應等語（原審卷第142至144頁），足徵A女於偵訊及原審審理時均一致證稱被告除以手觸摸其生殖器外，尚有以手指插入其陰道，並無被告及其辯護人所辨稱A女先證稱被告以手觸摸，後卻改稱以手指插陰道等證述前後不一之情形。至辯護人另以刑事告訴狀僅載明「被告利用A女之母洗澡之際進入A女房間摸A女下體，當天A女忍不住大喊好痛，乃將遭被告摸下體一事告知哥哥」，並未提及被告有以手指插入陰道之事，指摘A女前後指述歧異，然刑事告訴狀乃告訴代理人聽聞A女陳述案發經過後所整理之書面資料，未必詳載完整之事發經過，自應以A女於檢察官訊問及法院審理時所為完整證述較為直接、可信，此亦為法院直接審理及言詞審理之精神所在。是辯護人此部分主張，尚難憑採。㈢按性侵害案件的補強證據，係指足以補強被害人指述本身，
確保該指述真實可信的其他證據，其補強程度，無須證明犯罪構成要件之全部事實，亦不以直接證據為限，只要與被害人指述合併觀察、綜合判斷，足以認定性侵害之犯罪事實，皆可作為補強證據；又證人以其親身經歷、親見親聞所為陳述，如非聽聞自被害人所言後轉述性侵害經過之累積性證據，而係證明被害人之心理狀態、認知或所造成之影響，此類情況證據，仍得為被害人指證之補強證據，至於載述被害人事發後心理狀態、受評估結果等之類此書面證據，同此意旨，同樣難認係被害人指述之累積性證據，而可作為性侵害案件之補強證據。經查，本案卷內另有補強證據，足見A女 指述為真，分述如下：⒈A女之兄於偵訊時證稱：我記得在我們小時候，被告常進來我
跟我妹的房間內；我記得我們小時候有次在房間內，我妹跟我說她被被告摸覺得痛，我媽後來進來房間我有跟我媽媽說，然後我媽媽叫我們把門關上，我們就聽到媽媽跟被告在房外吵架的聲音等語（他卷第28頁），其於原審審理時亦證稱：小學那次，大概是我小學3、4年級時，那時候已經是就寢時間了，那時候我跟我妹是睡在同一個床上，我睡裡面她睡外面，然後我就是已經在睡覺，當我有聽到聲音的時候，就是我妹妹在說，我覺得好痛、不舒服，所以我醒來之後我就問她怎麼了，她就跟我說阿伯有去觸摸她下面尿尿的地方；我是聽到妹妹叫出聲來，因為她在表達不舒服的情況等語（原審卷第163至164頁），A女之母於偵訊時證稱：我不知道A女在幼稚園發生的事情，我是在94年間的一天晚上，在我們家內，我洗完澡出來聽到小孩子房間有聲響，我開門詢問發生何事，我兒子跟我說被告進房間摸A女尿尿的地方，我問的時候被告不在房間，他人待在客廳，我聽完後出來拿剪刀要跟被告拼命，要趕被告出去我罵被告變態，被告直接離開等語（他卷第27頁），其於原審審理時亦證稱：我知道事情發生是在94年間的一個晚上，那天晚上我洗完澡出來，聽到我小孩子的房間有聲響，然後我打開門進去，哥哥跟我說，妹妹說剛才阿伯摸她尿尿的地方；我是聽到A女喊痛才進去孩子的房間；隔天早上我有隔著A女內褲摸她陰蒂問她是這裡痛嗎？還是陰道痛？我女兒說都會痛等語（原審卷第159至161頁），堪認A女於被告以手指插入其陰道，即因下體疼痛而呼喊出聲，致與A女同睡之兄長、其等房間外之母親均實際聽聞後查覺有異，進而詢問A女呼痛之緣由，方得知被告所為。是依A女於案發時所呈現之身體及感受反應以觀，顯與一般單純以徒手觸碰或撫摸下體之情形有別。參酌被告及其辯護人於原審審理時供稱：被告從小做粗工，手指頭較一般人粗，不可能插入，如果有插入，被害人一定痛的叫很大聲等語（原審卷第66頁），上開主張核與A女於被告以手指插入陰道後，因疼痛而大聲呼叫之反應相符，正足以佐證A女證稱被告除強行觸摸其下體外，尚有以手指插入陰道一節，應非子虛。
⒉證人即A女國小同學甲○○於偵訊及原審審理時均一致證稱：我
們就讀國小5年級的時候，在A女住處內，我們看電視聊天，A女突然跟我說，媽媽會帶阿伯回家裡，阿伯會想摸她，會要求看她的胸部及下體，稱想看她長大了沒；A女跟我說這件事的那天，A女一直不想讓我回家，A女很苦惱，我們一起想辦法，A女不想要她睡到一半時有人進她房間，那天我說要回家，A女希望我不要離開，因為她媽媽跟阿伯快回來了，A女看起來快哭出來了，但時間已經晚上11點多了，我媽也很擔心，所以我只好回家等語（他卷第12頁反面、原審卷第155至157頁）。證人甲○○證述其聽聞A女遭被告強行觸摸之過程固然屬於傳聞證據，惟甲○○所見聞A女陳述遭被告強行觸摸時所顯現之態度及反應，為其親自經驗、知覺A女於案發後之情緒狀況，自得以之作為情況證據，據以推論A女陳述當時之心理或認知，作為法院判斷A女陳述是否可信之證據，屬適格之補強證據。本案A女於樹林住處房間內遭被告強行觸摸下體，並以手指插入其陰道，A女之母卻仍縱容被告時常出入樹林住處，此情業據A女之母於原審審理時證稱其聽聞A女之兄轉知A女遭被告觸摸下體，有與被告發生爭執，並砸毀被告辦公室電腦螢幕，之後被告找其解釋，其又回復與被告交往等情在卷（原審第160頁），使A女陷於時刻可能遭被告強制猥褻或性交之恐慌中，並因害怕A女之母偕同被告返家而希望友人陪伴，其所呈現害怕、恐懼、希望友人陪伴、不願意落單等等情緒反應，實與一般性侵被害人可能產生之反應相符，足資佐證A女 所述遭被告性侵一事，並非憑空虛捏。⒊再者，A女及被告經檢察官囑託新北市政府警察局實施測謊鑑
定，先以熟悉測試法檢測A女及被告生理圖譜反應情形，並讓A女及被告熟悉測試流程後，再以區域比對法測試，測試後所得生理圖譜經分析量化結果，A女稱被告有在家中用手指進入其陰道，並無不實反應，被告否認有用手指進入A女陰道，呈不實反應，此有新北市政府警察局112年10月17日新北警鑑字第1122033149號鑑定書及所附鑑定資料表、鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表、測謊儀器測試具結書、測謊鑑定人資歷表在卷可參（他卷第35至47頁，不公開卷），上開鑑定結果呈現A女證述遭被告以手指插入陰道等情一致，應得以佐證A女之證述屬實。據上，A女所為被告違反其意願，強行觸摸其下體，並以手指插入其陰道之證述，確有前揭事證可資補強，應與事實相符。
㈣綜上所述，被告及辯護人上開所辯，核屬卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行生效，茲就本件新舊法比較結果說明如下：⒈按性交者係以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為，或
以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為，被告行為時之刑法第10條第5項定有明文。修正後刑法第10條第5項增加「非基於正當目的所為」及「或使之接合」等文字，係將法理及實務解釋明文化，以避免適用上之疑慮。但文字既然有所不同，法律已有所變更，而本案被告以手指插入A女陰道之方式為性交，無論依據新法或舊法，均屬性交之定義範圍，是修正後之新法無較有利之情形。
⒉修正前刑法第222條第1項之法定刑為「無期徒刑或7年以上有
期徒刑。」修正後改為「7年以上有期徒刑」，已刪除無期徒刑，自以修正後之法定刑規定對被告較為有利。至於同條項第2款規定「對14歲以下之男女犯之者。」雖經修正為「對未滿14歲之男女犯之者。」惟此僅屬符合刑法體系之用語修正（立法理由參照），是此部分尚無刑法輕重之新舊比較可言。
⒊綜合上述各條文修正前、後之比較，自以95年7月1日修正施
行後之規定，對被告較為有利，應整體適用修正後之規定論斷。
㈡核被告所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女
子犯強制性交罪。被告在強制性交過程中以手碰觸A女下體之強制猥褻行為，為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢公訴意旨另以A女之母提出之DNA鑑定報告書（他卷第51頁）
，主張被告為A女之生父，其等間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。惟上開DNA鑑定所檢驗之檢體，乃A女之母自行取得後提供檢驗，鑑定前並未告知或徵得被告同意採取檢體送驗一節，業據A女之母於本院審理時證述在卷（本院卷第204至205頁），酌以上開鑑定報告書中並未載明受驗者（父親、女兒）之真實姓名或年籍資料，是被告爭執上開鑑定報告書之檢驗檢體非其所有，尚難認全然無稽。再者，上開鑑定報告書所載之鑑定單位「血緣鑑定實驗室」，並非醫院、學校、經衛生福利部認證之實驗室或許可設置之醫事檢驗所，難以查核是否具備鑑定所需之專業能力，且報告書內亦未記載實驗室所在地，受檢日期迄今已逾20年，亦難以調閱鑑定檢驗之檢體以確認是否確實出自A女及被告，自難僅憑上開鑑定報告書所載內容率爾認定被告與A女間即有親緣關係。從而，公訴意旨此部分主張，尚非有據。
四、撤銷改判之理由及量刑之說明：㈠原審詳予調查後，以被告犯行事證明確，依前揭法條論處被
告有期徒刑9年6月，固非無見。惟原判決逕以A女之母自行採檢送驗之DNA鑑定報告書，認定被告即為A女生父，稍嫌速斷；又被告於本院審理中業與A女達成和解，並於A女聲請強制執行，始履行給付義務完畢，有本院和解筆錄、臺灣土地銀行匯款申請書及A女陳報之資料在卷可稽（本院卷第181至
182、293、305、307頁），犯後態度略有不同，原審判決時未及審酌上情，亦有未合。是被告提起上訴否認強制性交犯行，雖無理由，惟其主張原判決量刑過重，非全無理由，且原判決尚有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告原為A女母親之前男友，
身為A女之長輩，本應善加保護、照顧A女，竟為滿足自己私慾，不顧A女人格發展及內心感受，強行觸摸其下體，並以手指插入陰道而為強制性交之犯罪動機、目的及手段，其所為戕害A女之人格尊嚴，造成A女身心難以回復之巨大創傷，並嚴重影響A女之人格發展及與他人正常往來之互動關係，顯見被告所生危害重大，另考量被告犯後僅坦承對A女強制猥褻，始終否認強制性交犯行，於本院審理中雖與A女達成和解，願意賠付新臺幣（下同）275萬元，告訴代理人並於和解時表示同意於收受250萬元後，給予被告自新之機會，然被告一度拒絕給付，經A女聲請強制執行後，始匯款履行給付之犯後態度，兼衡被告前有公共危險前科之素行，有法院前案紀錄表可考（本院卷第55至56頁），暨其自陳初中肄業之智識程度、目前是針織紡織廠之負責人、月收入約5萬元、無需扶養之人（本院卷第212頁）之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。至辯護人雖為被告請求為緩刑之宣告，然因本案被告所量處之刑，已逾有期徒刑2年，無從為緩刑之宣告，附此敘明。
五、本案無強制治療之必要：㈠最高法院96年度第3次刑事庭會議決議壹認「95年7月1日起施
行之刑法第91條之1有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告」，次按拘束人身自由之保安處分（如刑法第91條之1規定之強制治療），如因法律變更而發生新舊法律之規定不同者，雖亦應依刑法第2條第1項規定，定其應適用之法律，但因其與罪刑無關，屬裁量權行使範圍，則不在上開綜合比較之範圍內。修正前刑法第91條之1 就犯強制性交等罪於刑之執行前為強制治療之規定，於修正後，將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且執行治療處分之日數，無折抵刑期之問題，較修正前之規定不利於上訴人（最高法院98年度台上字第6590號刑事判決意旨參照）。綜上說明，關於被告犯行強制治療部分比較新舊法結果，自應以修正前刑法第91條之1對被告較為有利。
㈡原審依修正前刑法第91條第1項之規定，囑託醫療財團法人徐
元智先生醫療基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）鑑定被告有無施以治療之必要，經亞東醫院綜合被告個人史、疾病史、性心理史、身體狀況、精神狀態、心理衡鑑結果，認「被告全量表智商為92，屬於正常中等智能範圍，其身體一般狀況良好，對人、時、地之定向感及記憶力均完好，沒有明顯憂鬱症狀，無聽幻覺及妄想等重大精神病症狀，沒有『失智症』，精神狀態完全正常」、「被告無『重大精神病』，也無『失智症』，無明顯再犯之虞。被告無再犯之虞，依舊法規定，無需入相當處所監禁予以治療。然依現行法規，被告仍須轉介各地方政府衛生局『家暴暨性侵害防治中心』安排輔導課程等處置」，有亞東醫院精神鑑定報告書、鑑定人結文、醫院函覆內容附卷可考（原審卷第217至226、245頁），足認被告並無重大精神疾病等其他情況，致其有再犯之虞，參以卷內亦無證據顯示被告有何性行為異常或嚴重病態之程度，需進行強制治療，經綜合判斷考量，認被告並無施以強制治療之必要，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，判決如主文。
本案經檢察官邱蓓真提起公訴，檢察官黃子宜到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
刑事第二十二庭審判長法 官 吳祚丞（本案審判長法官吳祚丞於114年6月9日因公調職不能簽名，由資深法官黃于真依刑事訴訟法第51條第2項規定附記其事由）
法 官 陳明偉（法官陳明偉因於114年7月2日離職不能簽名，由資深法官黃于真依刑事訴訟法第51條第2項規定附記其事由）
法 官 黃于真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游秀珠中 華 民 國 114 年 7 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。