臺灣高等法院刑事判決114年度侵上訴字第7號上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林益平選任辯護人 楊思勤律師上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院113年度侵易字第1號，中華民國113年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第8944、8945、8946、8947號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林益平有罪部分均撤銷。
林益平成年人故意對少年犯對受監督、照護之人利用權勢猥褻罪，共貳拾貳罪，各處有期徒刑柒月，應執行有期徒刑叁年捌月。
其餘被訴部分無罪。
其他上訴駁回。
事 實林益平係址設基隆市○○區○○街0○0號2樓「○○○○○文理短期補習班」（下稱「○○○補習班」）之教師，專職教導國中學生之數學及自然科目。其明知代號BA000-A112039號（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）、BA000-A112041號（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱丙女）、BA000-A112043號（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱丁女）等人均為未滿18歲之國中學生，分別自110年起迄112年5月間，在「○○○補習班」補習理化、數學、社會、英文等學業科目，假日亦會留在「○○○補習班」之教室內自習，竟利用其因教育甲女、丙女、丁女課業，甲女、丙女、丁女均受其監督、照護之機會，基於對未滿18歲少女為猥褻行為之犯意分別為下列行為：
一、林益平自111年2月間起至112年4月20日間，在「○○○補習班」上課或自習期間，藉口需討論學科成績，單獨叫喚甲女至茶水間內談話，利用並肩談話之時機，伸臂朝甲女胸部位觸摸，甲女因懾於需受林益平教導學業而隱忍，以此方式對甲女為猥褻行為得逞，次數共10次。
二、林益平自112年3月間起至112月4月16日間，在「○○○補習班」上課或自習期間，藉口需檢討學科成績，單獨叫喚丙女至茶水間內談話，利用並肩坐在長椅上時，伸臂自丙女背後以手撫摸其腰部至胸部下緣部位，丙女因懾於需受林益平教導學業而隱忍，以此方式對丙女為猥褻得逞，次數共5次。
三、林益平自111年8月間至112年4月9日間，在「○○○補習班」上課或自習期間，藉口需討論學科成績，單獨叫喚丁女至茶水間內談話，利用並肩坐在長椅上時，伸臂自丁女背後以手掌撫摸其腋下至胸部部位，丁女因懾於需受林益平教導學業而隱忍，以此方式對丁女為猥褻得逞，次數共6次；又於上開期間內之某日下課後，與丁女單獨在「○○○補習班」樓下騎樓等候丁女家長前來接載時，伸臂自丁女背後環住其身體，再以手撫摸其腋下至胸部部位，丁女因懾於需受林益平教導學業而隱忍，以此方式對丁女為猥褻得逞1次。
理 由
甲、本院審理範圍刑事訴訟法第348條規定，上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。原審判決後，檢察官對原判決關於被告林益平有罪部分之量刑部分提起一部上訴（本院卷第41、212、364頁），被告則對有罪部分全部提起上訴（本院卷第212、330頁），故本院審理範圍限於原判決關於被告有罪部分，不及於原判決其他部分，先予敘明。
乙、實體部分
壹、有罪部分
一、證據能力本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經檢察官、被告林益平及其辯護人同意作為證據（本院卷第367至370頁），復經本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
二、事實認定
㈠、訊據被告林益平矢口否認涉有上開犯行，辯稱：我沒有把被害人單獨帶到茶水間；我只有在學生上課趴在桌上睡覺時會搭肩、拍肩或拍頭，這些情況都沒有猥褻的意思。我是被冤枉的，甲女曾經在課堂上拿寶特瓶丟我，學生讓我痛苦；我曾說甲女、丙女、丁女亂搞男女關係就不要來補習班了，他們影響其他人學習，被家長投訴；如果我有這些行為，他們可以離開，為何要污衊我云云。其辯護人則辯護以：①本案被害人之指述，在甲女部分，前後說摸她的次數都是隨便說的，欠缺證據；丙女部分，次數亦有更異，缺乏佐據；丁女說有2、30次，但其在112 年下學期才進班上課，自112 年2
月13日到112 年4月中旬，被告豈有可能有該等觸摸次數；②○○○補習班有其他老師在，空間面積不大，被告不可能在上課期間把女生叫到茶水間去摸，而不被人察覺；③如果被告從111 年1 、2 月開始對被害人有這樣的猥褻行為，被害人一定會有厭惡、恐懼的心理，與被告保持一定距離，然本案被害人還有向被告說教師節快樂，又直呼被告姓名，曾傳送與被告親密、沒有戒心的簡訊，丙女曾傳訊給被告問說要來讀書、留下自習，丁女亦有在補習班結束找被告討論，被害人均與被告互動良好，沒有異狀，可見被告不可能有檢察官所指犯行。又甲女曾傳黃色訊息給被告，又拍被告大腿照片給其他老師，一審時另對被告求償新臺幣（下同）180萬元，其曾不服被告的管教，把寶特瓶丟到被告，依甲女這樣的個性，其說被告長期對她不軌100次，有誰能信；被害人等的生活習性並不單純，對於性或性別不是全然無知，所為指述可能受到污染或其他介入，證明力薄弱。④除告訴人的指述外，其餘證人如代號BA000-A112039G之人（下稱老師G）是學校老師，其所述是傳聞證據，代號BA000-A112039E （下稱同學E）是經常與被害人混在一起的男同學，被害人提出的指控恐係受其指使，其於警詢時僅說看到柳女被摸，原審時卻說看到其他人被摸，但細節模糊，難信屬實，其等證述均無法補強。請為被告無罪判決等語。
㈡、經查：⒈證人甲女於原審審理時證稱：110年1、2月的寒假到○○○補習
班，一直到112年4月離開；一開始只有補數學、理化，是星期六，早上是理化；社會、理化、數學老師是被告；被告會把我叫到茶水間去，有時候是上課時間，有時候是下課時間，被告會跟我說有事情要跟我講，或是有時候直接叫我進去，他就把我叫到茶水間去，他會把門拉上，不開燈，大部分都是站著，他會邊跟我講事情，有時候可能說要跟我討論成績，有時候是閒聊，邊講的時候手就會邊要過來摸，被告站在我的前面，手是慢慢伸過來的，直接在我面前手直接伸過來，就是想要直接摸我，他就是來回的摸，如果今天穿著比較短一點的衣服，他就會伸進衣服裡面，他會來回摸肚子，會摸到胸部下緣，有時候不是跟他面對，是跟他併肩站著的話，他會摸背部，會來回摸內衣後面的扣子，他會摸到側乳那邊；我每週去補習班兩次，每一天至少摸一次；我沒有將此事向家長反映，因為我覺得那個補習班的教學方法對我學業有幫助，我覺得進步很多；112年4月間時補習快結束時，才發現也有其他同學跟我有同樣的遭遇；（法官問：妳方才回答檢察官妳是110年開始到補習班，但警詢筆錄中妳是稱111年，何者為真？）在被告補習班草創剛開立時我就去了，當時被告還不會對我做那種事情，直到111年農曆過年之後，可能在那之間或許被告已經有侵犯我，但我真正意識到那件事情是不對的，我有發現，真的意識到不太OK的時候是111年農曆過年後；被告真正碰觸到的次數我無法說，但我會感覺他一直想要摸過來，他會一直想要往我胸部摸；（法官問：有無印象真正有碰觸到胸部的次數為何？）應該是10次以內等語（原審卷第256至258、275至276頁），核與其偵查中證述：已有指證被告於111年農曆過年後即111年2月間起至112年4月20日間，於○○○補習班之茶水間內，利用單獨談論課業之機會，伸手觸摸其胸部至少10次，且因被告為補習班老師，教學方法有助於甲女學業，甲女在此教育關係下受被告監督，為免影響學習優勢而予以隱忍等情明確。
⒉丙女於原審審理時證稱：111年9月25日週六開始到○○○補習班
補習理化；週六上午理化，週六下午數學，週日自習；112年3月到112年4月16日之間，被告在上課時間以問模擬考落點或成績為由叫我到茶水間，我們兩個會坐在椅子上，被告的手會伸到我衣服裡面腰部、胸部內衣邊緣；被告坐左邊，我坐右邊；被告摸的時間大概10幾秒；遊走腰部跟胸部；沒有跟被告講不要，但身體有推開他往旁邊挪；大概有5次；我在那裡補習的確成績有提升，我想說就算了，覺得老師確實在成績有幫到我；在我第一次被摸前，我都沒有被叫進茶水間過，被告大概是在模擬考、月考成績出來後，叫我到茶水間；甲女、丁女和其他學生也會被叫進茶水間；叫進茶水間都是一對一；在會考前幾個禮拜，因為之後不會再去補習班，讓學弟妹知道老師可能會有這個行為，要小心這樣；剛開始被告可能是不小心的，後來每次都發生才覺得不可能是不小心；（法官問：妳說被摸的時候是站著還是坐著？）坐著；（法官問：妳剛才說妳坐右邊，老師坐左邊？）對：（法官問：被告是怎麼樣用手摸妳，可以再講清楚？）因為是坐旁邊，被告手伸過來大概位置在腰部側邊往上移；有看到丁女好像有被碰到幾次，有看到丁女在閃躲；後來問丁女說她怎麼了，她才有說被告也會碰她等語（原審卷第133至135、141至142、146、151、154至155頁），亦有指證被告於112年3月到112年4月16日，於○○○補習班之茶水間內，利用單獨談論課業之機會，伸手自其腰部觸摸至胸部至少5次，且因被告為補習班老師，教學方法有助於丙女學業，丙女在此教育關係下受被告監督，為免影響學習優勢而予以隱忍等情明確。除就自己受害之事實外，證人丙女亦就其有親見甲女、丁女被單獨叫進茶水間，或見丁女閃躲被告觸摸等情證述綦詳。
⒊證人丁女則於原審審理時證稱：111年7月至112年5月20日去
參加○○○補習班補習；週一不確定，週四社會，週五國文、週六自然、週日下午自習；111年8月至112年4月間，週日下午自習課被告會找我到茶水間，假藉跟我聊天，坐下來講話的時候，會趁機用手環繞的方式到胸部的地方，然後摸，可能也會摸肚子或摸我的腿；撫摸的時間不會很長，但次數很多；被告深入觸摸胸部是更內側的感覺，但是沒有伸到裡面去；我不敢跟父母說；被告在茶水間做這些行為時，拉門是關著的；時間是在自習時間；我們會坐在茶水間的長椅上，被告坐我左邊；騎樓的部分，被告會陪同我們到樓下等父母，只有我們單獨時，他會趁機摸我的胸部；被告每次叫我進茶水間都會對我做不禮貌的行為；也有次是坐在椅子上，可能只是聊天被告就碰我一下，有可能被其他同學看到；（法官問：檢察官起訴的部分是被告對妳有猥褻行為是7次，1次是在騎樓的地方，在騎樓那次被告是在什麼樣的情況撫摸妳的，部位在哪裡？）那時其他學生都走了，只剩下我一個人，我們就聊天，聊一聊被告開始先拍肩膀，接下來摸到我的胸部，也是用手環繞的方式；（法官問：被告當時是跟妳肩併肩站著？）是；（法官問：被告環過妳的背部，然後他的手掌碰觸到妳身體的哪裡？）從腋下那邊碰到胸部；可能一次摸個5秒左右，然後會好幾次一直碰觸；（法官問：其他地點是否都在茶水間？）對；（法官問：在茶水間是什麼樣的情況？）一開始被告會說要跟我聊聊，把我叫進去，他會先坐在椅子上，也是肩併肩的方式，講一講之後，手開始用環繞的方式從腋下那邊碰到胸口；（法官問：檢察官起訴除了騎樓以外，其他應該是6次，所以至少有6次都有碰觸到妳的胸部？）整個不只7次；（法官問：除了妳自己以外，妳是否有看過別人被被告摸？）有，丙女，還有不在本案內的；也是用環繞方式摸胸部等語（原審卷第157至160、166至169），同有指證被告於自111年8月間至112年4月9日間，於○○○補習班之茶水間內，利用單獨談話之機會，伸臂自丁女腋下觸摸至胸部位置至少6次，並藉單獨於該補習班1樓騎樓陪同丁女等候家長之際，以相同方式觸碰丁女至少1次，且因被告為補習班老師，丁女未敢揭發而予以隱忍等情明確。除就自己受害之事實外，證人丁女亦就其有親見丙女被遭被告以環胸方式觸摸等情證述綦詳。
⒋上開證人甲女、丙女、丁女所證，各已將被告犯行指訴歷歷
。且其等所證被告作案方式復均高度雷同，皆是利用一對一單獨與學生在茶水間談話時，以手自腰部或腋下（側乳）部位往胸部方向摸去，證人丙女、丁女復均證述確有看到甲女、丁女被叫進茶水間或丙女被觸摸之情形。復參照亦為○○○補習班學生之證人學生E於原審審理時證稱：我有看到被告對甲女、丙女、丁女這些女生有不禮貌的行為；被告會在課堂中會伸出他的手撫摸同學的背部，有時候同學穿短版衣物，會趁同學站起來的時候，撫摸腰部甚至更上面；甲女部分我看到的只有在外面摸，看過太多次，無法記，茶水間經過會看到；被告對丙女是課堂上的教室裡；我從剛進去上課就有這個情況發生；林老師對丁女在教室，一樣用手撫摸背部跟腰部，腰部更上面的地方也有看到過；被告會四處瞄，看比較沒有人看他的時候等語（原審卷第213至215頁），亦證述有親眼目睹被告在補習班教室、茶水間撫摸證人甲女、丙女、丁女身體之行為，其所證述被告觸摸之部位、方式即「腰部甚至更上面」等語，亦核與前開證人甲女、丙女、丁女所述模式相同，又其所見被告即便在課堂上亦多有觸碰女同學的肢體舉動一節，亦核與證人丙女證稱有在教室看到丁女閃躲被告觸摸、證人丁女證稱被告可能有在教室聊天時被告就碰伊等語均相符，此部分雖非屬本案檢察官所起訴之猥褻犯行，然仍可見被告行為模式具有慣習性，即便係多數學生在場情況下亦有任意觸碰他人肢體，對於他人身體界線欠缺尊重之情況。綜上，本案被告有如事實欄所載行為，業據證人甲女、丙女、丁女證述明確，且觀察其等所證被告犯案模式相似，行為具有慣性，又依前開證人及同學E之證述，除就案發事實部分所證情節相同外，就間接事實證述亦相合一致，無何齟齬，堪認可互相補強，憑信性甚高。從而被告確有事實欄所載犯行，已堪認定。
㈢、被告與辯護人雖以前開詞為辯，然查：⒈有關被告指述伊曾指責甲女、丙女、丁女亂搞男女關係就不
要來補習班了，他們影響其他人學習，被家長投訴，其等故而污衊伊云云。惟其就此部分僅提出丁女之社交軟體INSTAGRAM擷圖為憑（本院卷第119至131頁），該等擷圖之時間不明，縱認擷圖中之影像及文字或有提及丁女與男友之互動，此等證據亦無從證明前開證人有何亂搞男女關係或影響他人、被投訴之情形，被告所辯已屬空泛乏據。況參證人甲女、丙女、丁女等人均係於112年4月間因代號BA000-A112040號（真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）、丙女各將自身被被告觸摸之事告訴老師G之後，才陸續揭發此案，並因112年5月間即將接受國中會考測驗，故於會考後才提起本案告訴，有其等警詢筆錄之製作時間、證人甲女、丙女暨其等法定代理人及老師G之證述可參（臺灣基隆地方檢察署112年度他字第699號卷〔下稱他卷〕第9、47、133、198、235至236、146至148頁），再佐以被告提出證人甲女、丙女均有表示要去○○○補習班學習或證人丁女與被告討論學業之對話紀錄擷圖、監視器畫面擷圖（本院卷第135、143、157至163頁），可見證人甲女、丙女、丁女等均為即將面臨會考之國三學生，並已在○○○補習班上課達數月甚且1年以上，期間在平日、週末補習課程並未間斷，尚有主動留在補習班教室自習之習慣，均顯非不顧學業或不求進步之個性，而被告為補習班老師，除授課關係外與學生並無其他利害關係，前開證人豈有僅因在補習班遭被告責罵之細故，即在4、5月間亦即會考前約1個月，衡情仍需補習之時間亦不過1個月左右之時機，忽然捏造遭被告性侵為由而集體拒至補習班上課之可能。是被告所指之提告動機實屬無據。
⒉有關被害人指證被害次數之部分，證人甲女、丙女、丁女均
有就被告行為模式、頻率詳加證述，已如前述。且證人丙女歷次指證被告之行為次數均大致相合。證人甲女、丁女雖各指述被告觸摸行為有100次以上或2、30次，惟其等亦非一味指證被告有觸摸胸部等猥褻行為，仍有各就實際觸摸部位分別說明，並於原審時特定被告摸及胸部之猥褻行為次數，可見並無為求堆砌而誇張被告犯罪情節、故為證述之情形。辯護人雖稱被害人間利害一致，惟甲女、丙女、丁女為不同個體，又無何特殊親誼，僅剛好在同一補習班上課備考，其等指述顯無共同利害可言。是前開證人於原審審理之證述均難謂有何明顯瑕疵，堪予採信。又證人同學E更與本案無利害關係，且依其所提出同學間之群組對話紀錄擷圖，可見其與同學間就被告行為之討論，均係著眼於學生應如何自保及蒐證（他卷第161至163頁），核與其證稱：大家在閒聊中說出自己經歷的事，我就會去注意、後面開始觀察；男生會進茶水間，盡量不要讓被告跟女同學單獨在同一個空間，但常常我們進去的情況就是還會發生騷擾的動作等語相合（原審卷第219、222頁），益證其並無誣指被告之動機或必要，且係特別留心被告行為，而親見被告確有不軌之舉。其警詢已就其有看見同學被被告叫進茶水間及觸摸等行為證述在卷（他卷第157頁），於原審審理時到庭作證，接受交互詰問，就此部分亦指述不移，且就所見各別同學情況予以說明，業如上述，是此部分應以其於原審之證述為可採。從而辯護人指稱證人甲女、丙女、丁女指證之犯罪次數不實，所為指述可能受到污染或其他介入，可能受證人同學指使，證明力薄云云，均非可採。
⒊就被告行為地點即○○○補習班及其茶水間環境狀況部分，證人
即該補習班主任林○○於原審審理時證稱：老師是學生集體一起叫進去；茶水間的門絕對不會關，因為我的房子已經3、40年了，拉門下面塑膠輪都已磨損很嚴重，所以在拉的時候第一個有聲響，第二個很容易脫軌，所以我絕對不會把那個門關起來。茶水間的燈絕對不會關，沒有看過林益平老師把甲女等人單獨叫到茶水間過等語（原審卷第300至301頁）；證人即該補習班老師連○○於原審審理時亦證稱：茶水間的門平常是不會關的，因為那個門要關會很吵嘈，而且那個拉門只要一拉可能會脫軌掉落，所以主任會要求任課老師跟學生都不能去關門。茶水間的燈平常不會關，（法官問：林益平每次上課會把學生找去茶水間裡面講成績的事情，是否如此？）只有大考後才會有這樣的情況，基本上不會有單獨把學生叫進去的情形；（法官問：一個學期可能會有6次左右你所謂的大考，你看到的是一次會叫幾個學生進茶水間？）不只1個，因為其實通常考不好的學生會不只一個，會蠻多個人的，應該至少都有5、6個人；如果人真的很多，我就站在門口那邊，因為我要聽到他們在講什麼內容等語（原審卷第
307、310至311頁）。然其等所證與證人甲女、丙女、丁女及同學E前開證詞相異。參以證人林○○為被告父親，證人連○○為被告高中同學，且受僱於○○○補習班，而被告所涉犯行關乎補習班聲譽及經營，是其等俱與被告關係密切，且就本案有具體利害關係，其2人證述自有迴護被告可能而難逕予採信。況依被告所提供補習班現場錄影光碟擷圖所見（原審卷第172-1頁至172-9頁），茶水間與其中一間教室間為鋁製拉門間隔，拉門上半部為玻璃視窗，高約成人頭部位置，茶水間內部放置有飲水機、資料雜物，座椅放置在進入拉門後左側之牆邊，空間狹窄，若如證人連○○所述，老師與同學集體談論考試成績，在狹小空間需同時站立2位老師及5至6位同學，用時僅5分鐘，即可與5、6位同學討論檢討考試成績完畢，實與常情不符，益彰其所言不實。再觀諸茶水間外之教室佈置，學生桌椅係背對茶水間，在茶水間內無論或坐或站，均因鋁製隔間而具有相當隱密性，如被告行為係自被害人腰、背等部位起始，配合被告隨時藉由玻璃視窗查看教室狀況，其犯行並非無法得逞，尤以坐在茶水間內椅子上之高度而言，茶水間外之人尚須靠近玻璃視窗往下方查看才能看到坐在椅子上的人舉動，此等角度更具隱密性，而能便利被告行不軌舉動。至證人林○○雖證稱○○○補習班老師數位，各有授課、跟班之工作分配，惟一天上課或自習時數長達數小時，該補習授課對象又是國中以上學生，並非隨時需人細心關注之幼子，難認該補習班時時俱有2位以上老師在教室內形影不離、同進同出，亦即以2個人力在同時間做相同之工作內容，此等分工顯不合理，反以被告長時間待在補習班負責授課、輔導學生課業等工作內容觀之，應認其伺機犯案非不可能。辯護人辯護稱補習班有其他老師在，被告不可能在上課期間把女生叫到茶水間去摸而不被察覺云云，亦非可採。⒋另考量被害人猝然面對遭受性侵之過程，當下情緒或反應本
可能隨個人生活經驗、個性、應變能力、時空環境、與加害人是否具有特定關係、雙方地位暨實力差距等諸多因素，因而出現激烈反應、抗拒、逃離、情緒崩潰、取悅或沈默隱忍等不一而足，並無所謂「典型被害人」形象可言。被害人是否一旦遭到性侵害，即會立刻揭發，或是會選擇隱忍，繼續與加害者保持互動、和平相處，或繼續留在被加害之場域亦視被害人之個性、生活經驗、周圍親友之支持程度等因素而定。本案甲女、丙女、丁女案發均未滿16歲、智識思慮均未成熟，其等對於性自主決定權之意識發展亦未完全，就保護自己身體及性自主意識不受他人侵擾或為免受他人關注而選擇繼續現況，兩者孰輕孰重、若相衝突應如何取捨，所為判斷本即難與一般已發展完整性自主意識之成年人相比較。且其等均因被告為補習班老師，或因老師之權威地位，或為求繼續受教以利學業，而未敢立即揭發或反抗被告行為，已如前述，再參以證人甲女於原審證稱關於這種妨害性自主之事有點難以啟齒，對於一個群體裡面大家都怕自己成為最特殊的人，平常有人問你們進去做什麼或說了什麼，通常只會說我們講了什麼事，並不會自己主動提及那個部分，因為怕講出來別人會覺得我們很奇怪，這種妨害性自主之事真的不好說等語（原審卷第273頁），亦徵對甲女、丙女、丁女等青少年而言，為免自己成為群體異類，實難對他人啟齒吐露被告犯行，則其等囿於自身智識及考量前開權勢關係，仍選擇與被告維持良好互動，實與常情無違。且甲女曾因認遭被告當眾取笑，怒而在教室以寶特瓶丟擲被告一節，固經證人甲女證述在卷（原審卷第271頁），惟此係甲女在眾人注目下為保持自尊所為衝動舉動，尚無從推論其私下受被告性侵仍必有立即反抗、無畏他人眼光之勇氣。從而被告、辯護人以甲女、丙女、丁女與被告之互動、訊息或前開行為，主張不可能有本案犯行云云，亦均無可採。
㈣、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，其辯解殊無可採，自應予依法論科。
三、論罪
㈠、按所謂權勢，係可使人之地位、職務、事業、資格有所威脅影響或與此相當之情形（最高法院42年台上字第290號判決意旨參照）。又按刑法所指之「猥褻行為」，係指除性交以外，行為人主觀上有滿足自己性（色）慾之意念，而在客觀上施行足以誘起他人性（色）慾之舉動或行為者，即足當之。亦即，行為人基於滿足個人性慾之主觀意念，所為性交以外之舉動或行為，依一般社會通念，足以引起、滿足或發洩性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言（最高法院110年度台上字第1532號判決意旨參照）。再按兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少福權法）第112 條第1項前段有關對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪名。成年人若故意對未滿14歲或14歲以上未滿16歲之人犯刑法第228條第2項之罪，除應依兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第2項規定成立該加重罪名，依法加重處罰外，因其同時符合刑法第227條之構成要件，兩者間具有法條競合關係，即應依重法優於輕法原則，擇較重之罪即兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第2項之罪論處，有最高法院110年度台上字第3782號判決可參。
㈡、查被告為00年0月生，於行為時係滿18歲之成年人；被害人甲女00年0月生；丙女00年00月生；丁女00年0月生，案發時均未滿16歲，為兒童及少年福利與權益保障法第2條所定之12歲以上未滿18歲之少年。被告為補習班老師，負責教導當時為國中學生之甲女、丙女、丁女，對其等均為未滿18歲之少年知之甚詳，且其地位對於正在補習教育以求學業能有更佳發展之學生而言，亦具有相當影響，足認甲女、丙女、丁女均為受其監督、照護之人。被告撫摸甲女、丙女、丁女胸部之行為，客觀上已可刺激他人性慾，主觀上亦足以滿足被告自身性慾，均屬猥褻行為。是核被告就事實欄一至三所為，均係犯兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第2項之成年人故意對少年犯對受監督、照護之人利用權勢猥褻罪。原起訴意旨認被告所為均係犯刑法第227條第4項之對14歲以上未滿16歲之女子為猥褻罪，尚有未洽，惟此部分業據原審公訴檢察官以113年7月5日補充理由書更正為前開法條，除已保障被告防禦，法院亦無庸再變更起訴法條。
㈢、被告所為成年人故意對少年犯利用權勢猥褻罪，共22次，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈣、被告為成年人，其故意對案發時為少年之甲女、丙女、丁女為前開犯行，均應依兒少福權法第112條第1項前段規定，加重其刑。
四、撤銷原判決之理由及量刑審酌事由：
㈠、原審經審理結果，認被告此部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，雖非無見。惟按法院之組織不合法者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第1款定有明文。被告所犯成年人故意對少年犯利用權勢猥褻罪，乃分則加重之獨立罪名，已如前述，其法定刑度經依兒少福權法第112條第1項前段規定加重後，最重本刑已逾3年以下有期徒刑，而非屬刑事訴訟法第284條之1第1項所規定得由獨任法官審理之案件，且被告於原審中否認犯罪，而未改行簡易或簡式審理程序，自應行合議審判，原審於準備程序後，仍由受命法官任審判長獨任審理，進行調查證據程序，並宣告言詞辯論終結，而為原審判決，有原審法院113年9月19日審判筆錄、原審判決在卷可查（原審卷第399至413頁；本院卷第13至37頁），原審判決顯有法院組織不合法之判決當然違背法令情形。被告上訴否認犯罪，然其犯行有何事證可佐，及其辯解何以不可採信，業經本院一一認定如前，被告猶執陳詞否認犯行，自屬無據；檢察官上訴主張原審就此部分量刑過輕，惟刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，若法院之量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法；參諸原判決就被告之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，而已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，檢察官就原審量刑之指摘，亦無理由。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡、爰以行為人責任為基礎，審酌被告身為老師，因教育關係而對未滿18歲之甲女、丙女、丁女負有監護責任，明知學生身心發展未臻成熟，本應盡力呵護成長，竟反為逞一己私慾，不思尊重未成年學生之性自主決定權，違反其等意願而分別對其等為猥褻犯行，嚴重影響被害人之身心發展，實屬可議；又考量被告始終否認犯行，未賠償被害人之犯後態度；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害，暨其自陳之智識程度、工作收入情形、案發後罹有精神疾病及尚須照顧父母等生活狀況（本院卷第374頁），量處如主文第2項所示之刑。另衡酌被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效益、時間、空間密接程度等，而為整體評價後，定其應執行之刑。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告利用其身為教師之權勢及指導甲女、乙女（00年0月生）等未滿18歲學生課業之機會，基於成年人故意對少年利用權勢為猥褻行為之犯意，在上址○○○補習班內，分別為下列犯行：
㈠、自111年2月寒假起至112年4月20日止，在上址○○○補習班之茶水間內，以手撫摸甲女身體、隔著衣服撫摸甲女腹部、或伸入衣服內，撫摸甲女腹部、背部、大腿上緣等部位等方式猥褻甲女，期間甲女曾察覺被告行為失當而伸手抗拒、閃躲，被告仍甩開甲女之手，在狹窄之茶水間內繼續撫摸甲女身體，甲女因懾於被告身為教師之權威，而隱忍屈從，被告共計以上開方式另對甲女為猥褻行為90次得逞（頻率以每周補習班上課至少2日，每日進入茶水間至少1次計算，並扣除前述在茶水間內伸臂自甲女背後以手掌撫摸其腰部及胸部下緣部位共10次之有罪部分）。
㈡、自111年9月起至11月止，在上址○○○補習班茶水間內，以隔著衣服撫摸乙女腰部附近之方式猥褻乙女2次。另於111年間某週六之17時許，在上開補習班樓下騎樓處，利用乙女等候母親接送而無其他同學在場之機會，以先伸手摟住乙女，再伸出左手放在乙女腰部與胸部下緣附近，來回撫摸之方式猥褻乙女1次。期間乙女曾察覺被告行為失當而閃躲，被告仍繼續撫摸乙女身體，乙女因懾於被告身為教師之權威，而隱忍屈從。
㈢、因認被告此部分均涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第228條第4項之成年人故意對少年犯利用權勢為猥褻罪嫌（起訴書原主張被告涉犯刑法第227條第4項之對14歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為罪嫌，惟經檢察官於原審以113年7月5日補充理由書更正如前）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯前揭成年人故意對少年犯利用權勢為猥褻罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人即告訴人甲女、乙女及其等法定代理人、證人老師G於警詢及偵查中之證述、證人同學E於警詢之證述、證人林○○之證述、○○○補習班現場照片及位置圖、被害學生家長LINE群組、前開補習班學生MESSENGER群組及被告父親與被害學生家長之對話紀錄擷圖、被害人學校就本案所召開之性別平等委員會會議紀錄等資料，為其主要論據。
四、訊據被告堅否認有此部分犯嫌，其與辯護人並援引前開辯詞。就乙女指述部分，辯護人另辯護稱：乙女指證之犯罪次數缺乏證據，乙女曾把與男友的照片放在IG上炫耀；乙女曾介紹其弟來補習班，並且主動表示要來補習班自習，可見並無遭猥褻之情形等語。
五、經查：
㈠、證人甲女於原審時，雖有證稱：被告把我叫到茶水間去，被告站在我的前面，手是慢慢伸過來的，直接在我面前手直接伸過來，就是想要直接摸我，他就是來回的摸，如果我的衣服是有紮進去或衣服比較長一點的話，他就會在外面摸，如果今天穿著比較短一點的衣服，他就會伸進衣服裡面，他會來回摸肚子，會摸到胸部下緣，有時候不是跟他面對，是跟他併肩站著的話，他會摸背部，會來回摸內衣後面的扣子，他會摸到側乳那邊，也有摸過大腿，有摸到胸部比較外圍的地方，我有穿胸罩，他會摸到胸罩外面，沒有摸到胸罩裡面，因為我覺得被摸得不舒服等語（原審卷第257頁），惟除有明確指證有10次被告摸到胸部外，參諸被告其他觸摸情形，各有自衣服外面、裡面、背部、肚子等部位觸摸。再參其於警詢所述：我被被告性騷擾、性猥褻至少50次以上，曾被摸到頭、背、肩膀、胸部下緣、胸部側邊、大腿、肚子，他也會向我勾肩搭背等語（他卷第12頁），亦見甲女指述之碰觸尚有頭部或勾肩搭背之行為。則檢察官所起訴之其餘90次觸摸情境及部位究竟為何，其個案情節是否已達在客觀上足以引起或滿足一般人之性（色）慾之程度，尚有不明。
㈡、證人乙女於原審審理時雖證稱：被告利用單獨要跟我講大概的分數落點，把我叫到後面的小房間，我們坐在同一個長椅上面，他坐在我的左邊，他講到一半，會邊講邊把手放在我的腰那邊，撫摸我右側的腰，這樣大概2次；我馬上往右邊移動，有掙扎。111年11月間，某個週六下午在補習班騎樓，被告通常會等家長都到了才會上樓，那天家長都把小孩接走，只剩下我在那邊，他就陪我一起等，那時他就站到我的旁邊，然後把他的手也是放到我的腰部那邊，就摟著我，捏我腰部；第4次是丙女看到被告碰我胸部側邊，我沒有感覺；會撫摸，但沒有上到胸部那邊；（法官問：主要是在腰那邊？）對；（法官問：妳有感覺被告這三次撫摸的部位都是腰？）對等語（原審卷113至114、131至132頁）。惟對照其於警詢時證稱：被告每次上課都會摸我頭，其他身體部位（腰、胸部、背）3、4次；摸頭後第1次發生是在摸背，他不時拍拍我；第2次他就摸我的腰，他右手碰我的右腰處就放著；第3次他手放在我的腰部跟胸下緣附近，不斷撫摸揉捏我的肉，沒有伸進衣服；第4次起是直接的某隻手放在我的胸部側邊，但這次是同學看到，我穿大衣所以沒感覺等語（他卷第29至32頁），可見證人乙女所指證之遭被告觸摸之次數僅有4次（其中第4次即由同學轉知該次，業經原審為被告無罪諭知確定，非屬本院審理範圍），其中3次乙女原先係證稱摸背（拍背）、放在腰間、在腰及胸下緣處揉捏，於審理中則均證稱係在腰部觸摸，所述已非一致。則檢察官此部分起訴之3次觸摸情境及部位究竟為何，其個案情節是否已達在客觀上足以引起或滿足一般人之性（色）慾之程度，亦尚不明。
㈢、被告在茶水間或騎樓，與被害人甲女、乙女談話間，雖各經指證有以手觸摸身體背部、腰部、腹部、大腿或是頭部、肩膀等情形，惟實際觸摸之部位、次數尚非明確，前開部位諸如頭部、肩膀或背部，依一般社會通念，亦難認均已足為引起、滿足或發洩性慾之方法或手段之情色行為，是均與猥褻之要件有間。檢察官所舉其餘證據，其待證事實復與此部分爭點無涉，無從資以證明被告確有公訴意旨所指猥褻犯行。綜上，本件檢察官就被告此部分被訴成年人故意對少年利用權勢猥褻罪嫌所舉證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有此部分犯行，本案自屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，本於罪疑唯輕、罪疑有利被告之原則，自應為被告無罪之諭知。
六、撤銷原判決之理由
㈠、被告縱認有前開證人甲女、乙女指述之觸摸行為，依前開證人所證，亦僅見被告有利用擔任○○○補習班授課教師之地位與機會為之，惟並未見被告有何使用不法腕力或言語恫嚇之行為，核與強暴、脅迫等要件不符，此部分自難認被告有以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利之情形。原判決雖援引最高法院113年度台上字第549號判決意旨為據，對被告此部分犯行論以刑法第304條之強制罪。惟最高法院前開判決見解，僅係闡明教師之管教或處罰方式，如認已屬侵害學生身心健康之方式，且逾越社會生活上所能忍受之範圍者，即屬違背教育目的，而為法所不許，仍得構成刑法之強制罪。本案被告並非以言詞或有形外力行為對證人甲女、乙女施以管教或處罰，其行為自與前開見解無涉，原審據以論罪，尚有未合。
㈡、原審未查，遽就此部分對被告論罪科刑，尚有違誤。檢察官上訴指摘量刑過輕，為無理由，應予駁回；被告上訴否認此部分犯罪，則為有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷，並為被告無罪諭知，如主文第2、3項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官何治蕙提起公訴，檢察官高永棟提起上訴，檢察官劉仕國到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 邱鼎文法 官 解怡蕙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳筱惠中 華 民 國 115 年 1 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第228條（利用權勢性交或猥褻罪）對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6月以上5年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。