臺灣高等法院刑事判決114年度侵上訴字第99號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 AE000-A112485A（真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 林敬哲律師上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院113年度侵訴字第82號，中華民國114年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第18091號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
AE000-A112485A成年人對少年犯強制性交罪，處有期徒刑貳年。
緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定之日起肆年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，暨參加法治教育陸場次。
事 實
一、代號AE000-A112485A號（真實姓名年籍資料詳卷，下稱A男）為代號AE000-A112485號（民國00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱A女）之繼父，兩人於112年10月間共同居住於桃園市○○區住處（地址詳卷），具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係。詎A男於112年10月4日1時許，在上開處之A女房間內，基於強制性交之犯意，違反A女之意願，觸碰A女胸部，並拉開A女內褲，將手指伸入A女陰道，復持A女左手碰觸其生殖器官，對A女為強制性交行為1次得逞。
二、案經A女之母即代號AE000-A112485B（真實姓名年籍詳卷，下稱B女）訴由桃園市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分本判決所引被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告A男及其辯護人同意有證據能力（見本院卷第65至66頁），本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。至於本判決所引用非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院依法提示調查之，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得作為本判決之證據。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院時坦承不諱（見原審卷第85頁、第98頁，本院卷第117頁），核與A女及B女於偵訊時之證述（見他字卷第13至19頁）；證人即A女之同學代號AE000-A112485C、A女之朋友AE000-A112485F（真實姓名年籍資料均詳卷）於警詢時之證述（見偵字卷第41至42頁、第47至48頁）；證人即A女之朋友AE000-A112485D、A女之輔導老師代號AE000-A112485E（真實姓名年籍資料詳卷）於警詢及偵訊時之證述（見偵字卷第51至52頁、第57至59頁、第67至68頁、第97至92頁）相符，並有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見他字卷第43至47頁）、A女手機之翻拍照片（見偵字卷第27至29頁）及性侵害案件代號與真實姓名對照表（他字不公開卷第14頁）在卷可查，足認被告上揭任意性之自白屬實。從而，被告被訴犯行之事證已臻明確，應依法論罪科刑。
二、論罪及刑之加重減輕之理由㈠按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。其中成年人對兒童或少年故意犯罪之加重，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬「刑法分則加重」之性質。本案被告於行為時已成年，而A女則僅00歲又0個月，仍屬少年，是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪。公訴意旨認被告僅犯刑法第221條第1項之強制性交罪，尚有未恰，惟因其基本社會事實同一，且經本院告知變更後之法條，無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條如上。
㈡按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體
、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。本案被告雖僅係A女之繼父（按被告係因與A女之母結婚而成為A女之「繼父」，彼此間仍非民法上之父女關係），惟因有共同居住生活之事實，而具家庭暴力防治法第3條第2款所定家庭成員關係。又被告本案所為，係對A女實施身體不法侵害之行為，核屬家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪。惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故仍應論以上揭罪名。
㈢被告本案所為，係成年人故意對少年犯罪，且刑法第221條未
就被害人係「超過14歲之少年」定有特別處罰規定，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文規定，加重其刑。
㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。必以犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。惟此之所謂「犯罪情狀」與刑法第57條所謂「一切情狀」，仍非截然不同之領域，於裁判上審酌是否酌減其刑時，仍應就犯罪一切情狀（包含刑法第57條列舉之事項），予以全盤考量。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定加重或減輕之事由時，指依該法定事由加重或減輕後之最低度刑而言。本案被告未能克制其個人性欲，而對即將成年之A女為本案犯行，固屬不該，惟其犯後除與B女離婚，並與A女保持適當距離外（被告原與B女所生之子〈下稱A弟〉及A女與B女同住），復於原審時坦承犯行，且與A女及B女達成和解，積極彌補對A女及B女所生損害，同時繼續承擔扶養A弟之責任，嗣又配合B女、A女及A弟之生活需求而提前給付或提高給付金額，以此實際行動令A女及B女感受其積極彌補過錯之悔意（有和解書、本院公務電話紀錄、交易明細表，暨A女、B女簽名之陳述意見書面附於原審卷第59至60頁，本院卷第87頁、第129至135頁）。經綜合考量被告上揭犯罪情狀，暨其犯罪之動機、目的、手段、情節、與被害人之關係及犯後態度後，認倘對被告科以法定最低度刑（即依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文規定加重其刑後，其法定最低度刑為有期徒刑3年1月），將使被告基於「修復式司法」精神所做種種努力功虧一簣，甚至間接影響B女、A女及A弟之正常生活，實屬情輕法重，客觀上應足引起一般之同情，而有顯堪憫恕之情形，爰依刑法第59條規定酌減其刑。至檢察官上訴意旨雖指摘原判決並未說明本案有何在客觀上足以引起一般同情之情狀云云，惟原判決實已就被告之「犯罪情狀」及「其他一切情狀」說明其係如何考量被告在客觀上有足以引起一般同情之理由等旨，縱令行文較簡，仍難謂其有理由不備之違誤，附此敘明。
三、撤銷改判之理由㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟其⒈
僅論以刑法第221條第1項之強制性交罪，且未依犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文規定加重其刑，均有未恰。⒉未及審酌被告除持續依和解筆錄履行給付外，另又配合B女、A女及A弟之生活需求而提前給付或提高給付金額，其量刑亦有未恰。檢察官上訴意旨指摘及此（按指上揭第⒈點部分。至其指摘原判決未說明本案有何在客觀上足以引起一般同情之情狀云云，則已院論駁如前，不另贅述），為有理由，應由本院就原判決予以撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為A女之繼父，竟未能克
制其個人性欲，以違反A女意願之方式，對A女為性交行為，對A女身心成長造成創傷及負面影響，應予相當程度之非難，另考量被告有前述足令A女及B女感受其有積極彌補過錯悔意之實際行動，犯後態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手法、與被害人之關係、素行（無其他犯罪之前案紀錄，有法院前案紀錄表附於本院卷第27頁）、智識程度（大學畢業）及生活狀況（擔任工程師、月收入約新臺幣7萬元，已與B女離婚、須分攤扶養A弟之責任與費用，見本院卷第118頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至被告所犯成年人對少年犯強制性交罪，雖應依犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文規定加重其刑，惟經綜合審酌本案一切情狀後，認尚無科以較「有期徒刑2年」更重之刑之必要，附此敘明。
㈢被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，且其雖因一時未能克
制個人性欲而犯下本案犯行，然確有前述足令A女及B女感受其有積極彌補過錯悔意之實際行動，堪認其在經歷本案偵查及歷審程序及科刑宣告後，應能知所警惕，信無再犯之虞，是本院上開宣告刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以啟自新。另為促使被告於日後得以記此教訓，知曉尊重法治之觀念，使其確切明瞭行為之危害，以糾正偏差行為，除前開宣告緩刑外，有再賦予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命被告應於本判決確定之翌日起4年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，暨參加法治教育課程6場次，併依刑法第93條第1項第2款、家庭暴力防治法第38條第1項之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾使被告培養正確法治觀念。倘被告未遵循本院所諭知上開緩刑期間之負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期之效果，而有執行刑罰之必要，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官施韋銘提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 24 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 孫沅孝法 官 楊明佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤朝松中 華 民 國 114 年 6 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。