臺灣高等法院刑事裁定114年度侵聲再字第15號再審聲請人即受判決人 王偉霖代 理 人 吳于安律師
吳靖媛律師上列再審聲請人即受判決人因妨害性自主案件，對於本院113年度侵上訴字第160號，中華民國113年9月25日第二審確定判決（原審案號：臺灣桃園地方法院113年度侵訴字第6號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第27811號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：於本件案發前，再審聲請人即受判決人甲○○（下稱聲請人）與告訴人A男平時聊天講述之內容，經常論及飲酒，告訴人曾主動向聲請人表示「喝3天了」、「我很喜歡喝酒」、「明天喝啊」等語，此有未經原確定判決調查審酌之對話紀錄可稽，使聲請人主觀上認為告訴人喜愛且經常飲酒，若邀請告訴人飲酒，其應不致於泥醉達喪失自由意志之程度。且案發當時，係告訴人主動邀約聲請人至其家中臥室飲酒，飲酒期間聲請人亦曾主動詢問告訴人之胞姊參與飲酒，告訴人均未表露嫌惡、抗拒或向胞姊求救之情，故聲請人「主觀上誤以為兩造係合意性交」，而誤罹重典，法定最低刑責仍屬過苛，客觀上顯可憫恕。又聲請人於偵審中始終自白當時已喝醉，無法清楚回憶案發當時過程細節，僅有片段記憶，告訴人之回憶甚至比聲請人更為清晰，於該情狀下，聲請人無法正確判斷告訴人是否有性自主能力，核與典型乘機性交犯罪態樣截然不同，科以最低法定刑猶嫌過苛，實應予以減刑。再者，聲請人於最後事實審法院辯論終結前，既已及時自白不諱，足徵其悔悟之心，原確定判決自不應僅憑聲請人認罪表態之遲速差異，率然拒絕適用刑法第59條酌減其刑。為此依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定，提起本件再審，請求撤銷改判，諭知無罪之判決等語。
二、程序部分：㈠按聲請再審，除有刑事訴訟法第426條第2項、第3項之情形外
，由判決之原審法院管轄，此觀刑事訴訟法第426條規定甚明。所謂判決之原審法院，係指為實體判決之法院而言。又再審係為排除確定判決認定事實違誤所設之非常救濟制度；而有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，其目的乃在推翻原確定判決認定之罪與刑，非以案件之罪刑全部為再審之標的不能克竟全功。是以，再審程序之審判範圍，應包括案件之犯罪事實、罪名及所處之刑。而在上訴權人依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決所處之刑提起上訴，第二審為實體科刑判決確定之情形，雖未表明犯罪事實、罪名部分，不在第二審之審判範圍，惟因第二審應以第一審判決關於上開部分為基礎，就經上訴之量刑部分予以審判有無違法或不當，必須待論罪及科刑均確定後，始有執行力。是就此有罪判決聲請再審，應以第二審法院為聲請再審之管轄法院，以及就第一、二審判決併為審查，否則無從達成聲請再審之目的（最高法院114年度台抗字第930號裁定意旨參照）。查：聲請人因妨害性自主案件，經第一
審臺灣桃園地方法院以113年度侵訴字第6號判決判處有期徒刑3年2月（下稱第一審判決），聲請人僅就量刑部分上訴，檢察官則未上訴，嗣經本院以113年度侵上訴字第160號判決上訴駁回（下稱原確定判決），再經最高法院114年度台上字第534號判決上訴駁回確定，有各該判決及法院前案紀錄表在卷可考。是聲請人以本院113年度侵上訴字第160號確定判決為聲請再審對象，並無不合，本院自有管轄權。㈡聲請人具狀對於本院原確定判決聲請再審，雖其書狀未附具
原確定判決繕本，惟審酌其業於刑事再審聲請狀首載明「原案號：113年度侵上訴字第160號」，本案再審標的可得特定，並無與他案混淆之虞，且由本院調取原確定判決繕本並無不便，對聲請人亦無不利之情況，爰依刑事訴訟法第429條但書之規定，逕由本院依職權調取原確定判決，不另無益裁定贅命聲請人補正，先予敘明。
三、按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。」同條第3項規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」此所謂「新事實」或「新證據」，須具有未判斷資料性之「新規性」，舉凡法院未經發現而不及調查審酌，不論該事實或證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，就其實質之證據價值未曾予評價者而言；通過新規性之審查後，尚須審查證據之「顯著性」，此重在證據之證明力，由法院就該新事實或新證據，不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，並認足以動搖原確定判決而為有利於受判決人之蓋然性存在。而該等事實或證據是否足使再審法院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審程式，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足（最高法院113年度台抗字第239號裁定意旨參照）。而前述規定所稱「應受…免刑」之依據，憲法法庭112年憲判字第2號判決已諭知：除「免除其刑」之法律規定外，亦應包括「減輕或免除其刑」之法律規定在內，始與憲法第7條保障平等權之意旨無違。惟該判決僅就法律規定「減輕或免除其刑」之絕對制情形而為判決，至於刑事法有關「得免除其刑」、「得減輕或免除其刑」之法律規定用詞，係採相對制，不在該判決之處理範圍（見同判決理由第19段），可見以因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應減輕或免除其刑等理由，准予再審，僅限於應減輕其刑之絕對減刑規定，並不包括得減輕其刑之情形。至前述規定所稱應受「輕於原判決所認罪名之判決」，係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言，故主張確定判決有適用刑法第59條規定酌減其刑，或有依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨再減輕其刑至二分之一之量刑減輕事由，仍不得據以聲請再審，以符合再審乃實體事實認定錯誤之救濟機制（最高法院114年度台抗字第716號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠第一審判決係綜合聲請人於審理中自白犯行，證人即告訴人
、證人即告訴人胞姊之證述，及內政部警政署刑事警察局民國112年8月7日刑生字第1126007485號鑑定書、聲請人與告訴人間Facebook Messenger對話紀錄翻拍照片、告訴人手繪之案發地點現場平面配置圖等證據資料，認定聲請人確有如第一審判決事實欄所載於112年4月15日晚間與告訴人一同飲酒後，利用告訴人因酒醉而不能抗拒之際，對告訴人犯刑法第225條第1項之乘機性交犯行，所為論述，均有所本。原確定判決駁回聲請人就第一審判決「量刑部分」所提出之上訴，已依憑卷內證據詳加論斷及說明（詳見本院卷第34至38頁所附原確定判決理由三、四），並經本院依職權調閱全案電子卷證核閱無訛，核其所為論斷說明，俱與卷證資料、經驗法則及論理法則無違。
㈡聲請人固以前詞提出未經第一審及原確定判決審酌之對話紀
錄聲請本件再審，主張告訴人經常飲酒不至於泥醉，聲請人主觀上認為雙方係合意性交，請求諭知無罪之判決云云。惟：聲請人已於第一審準備程序中承認乘機性交犯行，再觀諸聲請人所提出其與告訴人之對話紀錄截圖，告訴人固曾對聲請人表示「喝3天了」、「明天喝啊」、「我很喜歡喝酒」等語，然依其上所示各該留言時間，分別為109年10月3日、112年4月2日、112年3月20日前某日（見本院卷第15至19頁），皆是於案發時間112年4月15日「前」且已距相當時日，僅能證明告訴人與聲請人平日聊天多有涉及飲酒相關話題，及告訴人自承喜歡飲酒，尚無從證明告訴人於案發當時是否與聲請人合意性交，自不足以作為聲請人有利認定之依據。是聲請人所提出其與告訴人間之對話紀錄，該證據本身自形式上觀察，無論單獨或與先前之證據綜合判斷，均不足以動搖原確定判決，欠缺再審所應具備之「確實性」要件，亦與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件不符。
㈢至聲請人另主張本件應有刑法第59條之適用云云。然刑法第5
9條僅屬減輕其刑而無涉及免除其刑之規定，揆諸前揭說明，自不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款得開始再審之要件。是聲請人所犯之乘機性交罪，不因其是否符合上開減輕其刑之要件，而影響原確定判決所認定之乘機性交罪名，且法律效果亦僅為應減輕其刑，並無刑事訴訟法第420條第1項第6款「應受免刑判決」之情形，尚非本件再審程序所得審究。聲請意旨執此為由，聲請本件再審，於法自有未合。
五、綜上所述，聲請意旨所指，或係就原確定判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，依其主觀意見再事爭辯，
客觀上亦未提出使本院合理相信有足以動搖原確定判決就聲請人部分所認定之罪名之新事實或新證據；或係以原確定判決應適用刑法第59條減刑規定，作為聲請再審之事由，揆諸前揭說明，均與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定要件不合，聲請人聲請再審，顯無理由，應予駁回。
六、末按聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限，此觀刑事訴訟法第429條之2規定自明。亦即依新法規定，聲請再審原則上應踐行訊問程序，徵詢當事人之意見以供裁斷，惟基於司法資源之有限性，避免程序濫用（即「顯不合法」或「顯無理由」），或欠缺實益（即「顯有理由」），於顯無必要時，得例外不予開啟徵詢程序。則此法文所指「顯不合法」或「顯無理由」，應係指聲請之不合法或無理由具有「顯然性」，亦即自形式觀察即得認其再審聲請係「不合法」或「無理由」，而屬重大明白者而言（最高法院109年度台抗字第261號裁定意旨參照）。本件再審之聲請既有上述顯無理由之情形，本院認無踐行通知聲請人、代理人到場並聽取檢察官意見等程序之必要，附此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 6 月 26 日
刑事第十五庭審判長法 官 陳芃宇
法 官 林彥成法 官 陳俞伶以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 朱家麒中 華 民 國 114 年 6 月 26 日