臺灣高等法院刑事裁定114年度侵聲再字第1號再審聲請人即受判決人 莊志峰上列聲請人即受判決人因妨害性自主案件，對於本院100年度侵上訴字第68號，中華民國100年8月18日第二審確定判決（臺灣桃園地方法院99年度訴字第304號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署98年度偵字第15609號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：聲請人即受判決人莊志峰（下稱聲請人）因鈞院100年度侵上訴字第68號確定判決（經最高法院以上訴不合法駁回上訴確定，下稱原確定判決）有下述刑事訴訟法第420條第1項第5款、第6款、第421條所指再審事由，足認受有罪判決之聲請人應受無罪之判決，爰聲請再審。
㈠、檢察官以刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪起訴聲請人，第一審法院於民國99年6月8日審理程序已變更起訴法條為刑法第224條之強制猥褻罪，第一審法院仍論處聲請人強制性交未遂罪，並未踐行罪名變更告知義務，妨害聲請人訴訟防禦權，當然違背法令。其次，即便被害人指述情節屬實，僅構成強制猥褻罪，原確定判決竟臆測論以強制性交未遂罪，與卷內證述不符。再者，測謊鑑定報告已違反測謊鑑定要件，無證據能力。此外，臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）違背刑事訴訟法第158條之3及第163條第2項。前揭所述有聲證一至聲證四可證，此均屬發現新證據。凱虹汽車旅館陳雲高主任與王豐儀警員依據不實之人工登錄電腦畫面翻拍照片所為證述，無證據能力，且聲請人曾對此翻拍照片提出異議，有聲證七與聲證八可證
㈡、被害人警詢證稱離開汽車旅館就進入陸軍司令部裝音響，顯與國防部陸軍司令部函所示聲請人之不在場證明不符，有聲證五、聲證六、附件三國防部陸軍司令部主任室訂購軍品契約、退還保固金申請書可證。
㈢、桃園地院承辦法官曾雨明曾因案遭彈劾，有聲證A可證。
㈣、最高檢察署108年7月22日台信108非1481字第10899094491號函已確定所傳喚之證人並非凱虹汽車旅館實際負責察看車號及在電腦登記之員工，該員工未出庭接受詰問，反而是非現場人員之凱虹汽車旅館員工陳雲高出庭應訊，且未經測謊，屬重要證據漏未審酌。
㈤、被害人於98年6月25日向宋建昇巡佐表示其遭聲請人帶至汽車旅館、拉衣服；於警詢表示遭聲請人帶至汽車旅館撫摸胸部、隔著褲子撫摸下體；於偵訊表示遭聲請人帶至汽車旅館拉起衣服摸胸部、隔著褲子摸下體。由此觀之，被害人指述情節有3種內容，供詞前後不一，證述內容無證據力，不能以被害人前後不一之供詞認定聲請人犯罪；且被害人與謝長宇係男女朋友，謝長宇於97年初開公司，邀請被害人至謝長宇開立之公司上班，98年6月間因感情糾紛產生薪水糾紛，故96年10月16日可能係被害人與謝長宇進入桃園；另證人宋建昇巡佐於偵訊及法院審理之證述完全不一，又未經測謊，無證據力。
㈥、聲請人因921地震向銀行貸款新臺幣（下同）3270萬，無力繳納每月30餘萬元利息，導致房地產遭拍賣，生活陷入困境，心情低落，必須吃憂鬱症藥物，臺中市○區○○路00號房屋復於96年12月13日發生火災，生活更陷入困境，心情更低落，故測謊不能採證。
二、本件聲請人所提刑事聲請再審狀上載明「原確定判決案號：台灣高等法院100年度侵上訴字第68號判決」，堪認聲請人已特定本件聲請再審之案件即為本院100年度侵上訴字第68號確定判決，合先敘明。
三、再審不合法部分：
㈠、按再審制度，係就確定判決認定事實錯誤而設之救濟方法，與非常上訴旨在糾正法律上之錯誤不同，故如確定判決有違背法令之情形，應循非常上訴程序謀求救濟，不能據以為聲請再審之理由（最高法院112年度台抗字第1713號裁定意旨參照）。聲請意旨㈠部分在指摘訴訟程序或判決有違背法令事由，與再審程序係就認定事實是否錯誤之救濟無涉，自不能據為刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之再審事由。
㈡、刑事訴訟法第421條規定，因重要證據漏未審酌而聲請再審者，應於送達判決後20日內為之，同法第424條定有明文，而此20日之期間係不變期日，倘若逾期始提出再審之聲請，則因該程序規定之違反已無從補正。聲請人以凱虹汽車旅館實際負責察看車號及在電腦登記之員工未到庭作證，屬重要證據未經審酌，然本件聲請人不服原確定判決，上訴至最高法院，最高法院於101年6月14日以101年度台上字第2988號駁回上訴，觀諸卷附刑事聲請再審狀所蓋本院收文戳章，聲請人遲至113年12月30日始以聲請意旨㈣所稱依刑事訴訟法第421條重要證據漏未審酌為由提起再審，顯非適法。
㈢、證據之取捨及事實之認定，乃事實審法院之職權，刑事案件經有罪判決確定後，若係指摘原確定判決有證據取捨不當（包括對於證據能力及證明力之爭執）、採證認事違背經驗、論理或相關證據法則，或有證據調查未盡等審判違背法令事項，因係屬於原確定判決適用法則有無違誤之問題，而非屬於原確定判決認定事實有無錯誤之範疇，自無從認為已符合法律就聲請再審限定在必須發現新事實或新證據之規定（最高法院110年度台抗字第1824號裁定意旨參照）。聲請意旨㈥係在爭執測謊鑑定之證據能力，乃屬原確定判決之證據取捨當否之問題，要非事實認定之範疇，聲請人執此為由聲請再審，自不合法。
四、再審無理由部分：
㈠、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。準此，所謂新事實或新證據，須具有未判斷資料性之「新規性」，舉凡法院未經發現而不及調查審酌，不論該事實或證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，就其實質之證據價值未曾予評價者而言。如受判決人提出之事實或證據，業經法院在審判程序中為調查、辯論，無論最終在原確定判決中本於自由心證論述其取捨判斷之理由；抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄理由之情事，均非未及調查斟酌之情形。通過新規性之審查後，尚須審查證據之「顯著性」，此重在證據之證明力，由法院就該新事實或新證據，不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，並認足以動搖原確定判決而為有利受判決人之蓋然性存在。該等事實或證據是否足使再審法院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審程式，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。如聲請再審之理由僅係對原確定判決之認定事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，縱法院審酌上開證據，仍無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審之要件（最高法院112年度台抗字第1472號裁定意旨參照）。
㈡、原確定判決綜合證人A女、宋建昇、陳雲高於偵訊、法院審理證述、證人莊皓宇於警詢及偵訊證述、證人鄭麗美於偵訊證述、證人王豐儀於法院審理證述、測謊鑑定書、凱虹汽車旅館96年10月16日來店之客人所駕汽車車號之電腦登錄畫面翻拍照片、陸軍司令部99年5月10日國陸政心字第0990002150號函等卷證資料，認定聲請人構成刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪，同時敘明聲請人與辯護人所持事實或法律辯解不可採信之理由，所為論斷無悖於經驗法則、論理法則，核無違誤。聲請意旨㈠、㈤質疑證人A女、宋建昇、陳雲高、王豐儀證述及凱虹汽車旅館96年10月16日來店之客人所駕汽車車號之電腦登錄畫面翻拍照片之證明力，並非提出新事實或新證據，僅係對原確定判決採證認事職權之適法行使任意指摘，且對證據為迥異於原確定判決之評價，難認是發現新事實或新證據。
㈢、聲請意旨㈠除有上揭再審聲請不合法之事由外，觀諸聲請人檢附之聲證一係刑事訴訟法第5編再審與第6編非常上訴之條文影本、聲證二為最高法院駁回聲請人上訴之101年度台上字第2988號判決影本之部分內容、聲證三為最高檢察署函覆聲請人聲請非常上訴歉難辦理之108年7月22日台信108非1481字第10899094491號函、聲證四為刑事訴訟法第1編第12章證據第1節證據通則之條文影本，均非新事實或新證據；聲證八為聲請人刑事辯護意旨㈡狀所附網路列印資料，僅係說明偶有警員在開立交通違規罰單時誤植車號，此非關於本案之證據，且個案情形不同，尚難以此動搖原確定判決之認定。從而，聲請人所檢附聲證一至四、聲證八均非新事實或新證據，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定不符。
㈣、聲請意旨㈡部分，聲證六國防部陸軍司令部人員會客資料記載聲請人擔任負責人之青年電器有限公司進出日期為95年11月2日、11月6日、11月8日、11月13日，餘無進出紀錄，雖與被害人所稱96年10月16日有進入陸軍司令部裝設音響乙節不符；然原確定判決已敘述「A女係以至陸軍司令部裝音響為其記憶本案案發時間點之關鍵因素，致於時間點或因時間之間隔而有所淡忘，然並不能進而據此即稱A女之指訴內容不實在」，顯見聲證六國防部陸軍司令部人員會客資料業經法院調查、辯論，且原確定判決認為國防部陸軍司令部之出入紀錄不影響被害人證述具憑信性之認定，並非法院未經發現而不及調查審酌，是聲請人所提聲證六國防部陸軍司令部人員會客資料尚非新事實或新證據。
㈤、附件三退還保固金申請書業經原確定判決認定係聲請人自行製作，且於判決內敘明退還保固金申請書有關保固期限起迄日期之記載，與採購案何時完工、何時驗收無關，聲請人再次提出此份申請書，並為異於原確定判決之評價，仍非發現新事實或新證據。附件三國防部陸軍司令部主任室訂購軍品契約記載簽約日期為96年10月3日，然契約簽約後，尚有履約、驗收，不能因契約於96年10月3日簽立後，即認聲請人再無前往國防部陸軍司令部之可能，是難以據此份契約認定被告與被害人未於96年10月16日北上桃園，進而動搖原確定判決所認定之犯罪事實，核與顯著性之要件不符。
㈥、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者，刑事訴訟法第420條第1項第5款定有明文。惟以該款事由聲請再審者，須提出「參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決」之確定判決，或提出替代確定判決之刑事訴訟不能開始或續行，且相當於確定判決證明力之證據資料，然本件未據聲請人提出前揭資料，僅檢附聲證A之剪報內容，自不符合刑事訴訟法第420條第1項第5款之再審事由。
五、綜上所述，本件再審之聲請，為部分不合法、部分顯無理由，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 1 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴法 官 張宏任以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 洪于捷中 華 民 國 114 年 4 月 2 日