臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第1414號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 呂○○上列上訴人因被告家暴傷害案件，不服臺灣新北地方法院113年度易字第1609號，中華民國114年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度調院偵字第560號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、呂○○與甲○○係同居之男女朋友，二人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。呂○○因細故對甲○○心生不滿，竟基於傷害之犯意，分別為下列行為：
㈠、於民國112年4月21日晚間7時30分許，在新北市○○區○○路0段000巷前，徒手及持安全帽毆打甲○○身體，致甲○○受有右臉紅腫合併頭部鈍傷、左手前臂抓傷之傷害。
㈡、於112年4月29日晚間10時許，在新北市○○區○○路000號思夢樂三峽店停車場內，徒手將甲○○連同機車一同推倒在地，並徒手毆打甲○○，致甲○○受有額頭挫傷、右小指擦傷、右手臂挫傷、右膝挫傷之傷害。
二、案經甲○○告訴臺灣桃園地方檢察署呈請臺灣高等檢察署令轉臺灣新北地方檢察署偵查起訴。理 由
一、本案所引用屬於傳聞證據之供述部分，檢察官、被告呂○○於本院審理期日均不爭執其證據能力，並同意引用為證據（見本院卷，第47至50頁），且本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。另本案所引用之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，認均得為證據。
二、訊據被告矢口否認有傷害告訴人甲○○之犯行，辯稱：112年4月21日是告訴人先動手，我才徒手及持安全帽反擊。112年4月29日是告訴人先撞我，我才反擊將告訴人連同機車推倒在地等語。經查：
㈠、告訴人於112年4月21日晚間8時50分至新北市立土城醫院就診，經診斷受有右臉紅腫合併頭部鈍傷、左手前臂抓傷等傷害，復於112年4月29日晚間11時28分至恩主公醫院就診，經診斷受有額頭挫傷、右小指擦傷、右手臂挫傷、右膝挫傷等傷害，有新北市立土城醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、行天宮醫療志業醫療財團法人恩主公醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、傷勢照片在卷可稽（見他8039卷，第7至8頁、第9至11頁、第21至27頁）。
㈡、被告於原審審理供稱：112年4月21日這次，我拿安全帽打回去，發生肢體衝突。112年4月29日這次，我很不滿的推倒告訴人的機車，也推倒告訴人等語（見易1609卷，第45頁），足見被告坦認於事實欄所載時地出手毆打告訴人、徒手將告訴人連同機車推倒在地。其次，證人即告訴人於偵查證稱：112年4月21日晚間7時30分許，被告騎乘機車在前方，我騎車跟在後方，騎到新北市○○區○○路0段000巷這邊，被告就下車動手用拳頭打我，還用安全帽砸我。112年4月29日晚間10時許，在新北市○○區思夢樂的停車場，我坐在機車上，被告把我連人帶車一起推倒，用拳頭打我等語（見他8039卷，第17頁）；於原審審理證稱：我於112年4月21日晚上去找被告，我們從店家離開，各騎一臺機車，到了○○區○○路0段000巷，被告先推我，我們有扭打，就是互推，被告用安全帽打我身體，用手拉我。112年4月29日晚上，我與被告從店內就持續口角到店外，被告推我的機車，將我推倒在地，我們有拉扯，被告有抓我等語（見易1609卷，第110至111頁）。互核以觀，告訴人對於其二次遭被告毆打之過程，歷次所述大致相符，已無明顯瑕疵可指，核與被告坦承出手攻擊告訴人之供詞吻合，且有前揭證明告訴人傷情之驗傷診斷書及傷勢照片可佐，堪認告訴人指訴屬實，被告有事實欄所載傷害犯行至為明確，其於本院翻異前詞否認犯罪，尚非可採。
㈢、按彼此互毆，必一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。被告於原審審理供稱：112年4月21日這次，告訴人先拿安全帽砸我，我就拿安全帽打回去，當時和告訴人互毆等語（見易1609卷，第45頁、第116頁），縱使被告所稱告訴人先持安全帽攻擊乙事為真，然告訴人已無後續侵害被告之舉，被告亦能自行騎乘機車離去，避免在現場與告訴人對峙而發生肢體衝突，被告捨此不為，反而留在現場毆打告訴人，顯見被告於112年4月21日毆打告訴人之舉並非在排除侵害，實則出於傷害告訴人之犯意而為。
㈣、刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言（最高法院100年度台上字第4939號判決意旨參照）。被告於偵查及原審審理供稱：112年4月29日晚間，告訴人先騎車衝撞我停在停車場的機車，我的機車倒了，我就很不滿推倒告訴人的機車，也推倒告訴人等語（見偵卷，第8頁；易1609卷，第45頁），是依被告供述可知，其於112年4月29日晚間徒手將告訴人連同機車推倒在地時，告訴人對其並無任何侵害法益之行為，縱告訴人有被告所指先騎車衝撞被告機車之舉，此侵害行為亦屬過去，並非現在不法之侵害，被告所為並非在排除侵害而是出於報復，自不得執正當防衛脫免罪行。
㈤、綜上所述，本件事證明確，被告所持辯解委無可採，犯行堪予認定。
三、論罪：
㈠、家庭暴力，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；而家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。被告與告訴人於案發時為同居男女朋友，其等間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，又被告出手傷害告訴人，係對告訴人實施身體上不法侵害之行為，屬家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故本案應依刑法之規定論處。核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
㈡、被告於不同時間、地點傷害告訴人，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、上訴駁回之理由：
㈠、原審經審理後，認被告犯傷害罪，犯行事證明確，量刑時審酌被告為成年人，應以理性、和平之手段與態度解決衝突，竟二度對告訴人暴力相向，致告訴人受傷，行為實不足取，兼衡被告與告訴人達成調解並給付部分損害賠償，仍未能獲告訴人諒解致告訴人不願撤回告訴，以及被告最初否認犯行，嗣後坦承犯行之犯後態度；暨衡酌被告之素行、原審所陳教育程度與生活狀況、犯罪動機、目的、手段、告訴人傷勢等情狀，分別量處拘役40日，並諭知易科罰金之折算標準以新臺幣（下同）1,000元折算1日；另於定應執行刑時敘明被告所犯均為傷害罪，罪質相同，行為時間相近，責任非難之重複程度相對較高，考量各罪之犯罪動機、目的、手段、所生損害、所犯各罪所反映被告之人格特性、刑事政策、犯罪預防等因素，為整體非難評價，就被告本案所犯各罪定應執行刑為拘役70日；復說明被告持以攻擊告訴人之安全帽固屬供犯罪所用之物，然安全帽未扣案且非屬違禁物，價值輕微，倘予沒收及追徵，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，而不予宣告沒收及追徵。核原判決認事用法俱無不當，量刑時亦具體審酌刑法第57條所定各款科刑事項，依卷存事證就被告犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形，量刑實屬妥適，而所定應執行刑符合刑法第51條第6款規定，已給予適當之減讓，兼顧刑罰經濟與公平、比例等原則，於法無違。被告猶執前詞否認犯罪，提起上訴，核無理由，應予駁回。
㈡、按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。檢察官循告訴人之請求提起上訴，上訴意旨略以：被告始終未能獲得告訴人之諒解，並給付約定之損害賠償金額，且被告仍持續挑釁、騷擾、動手傷害告訴人，原判決之量刑是否妥適，容有再行斟酌之餘地等語。惟檢察官所指被告未獲得告訴人宥恕、僅給付部分損害賠償等情，業據原審量刑時詳加參酌，並無檢察官所指未具體審酌刑法第57條各款事由之情形存在。至檢察官所稱被告持續挑釁、騷擾、動手傷害告訴人乙節，未提出任何證據，檢察官以此為由請求法院加重被告刑度，難謂可採。從而，檢察官所執上訴理由均不足以動搖原審所為量刑，其上訴亦屬無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱秀晴提起公訴，檢察官陳建勳提起上訴，檢察官鄧定強到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 26 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴法 官 張宏任以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪于捷中 華 民 國 114 年 8 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。