臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第1416號上 訴 人即 被 告 陳惠正上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣新北地方法院114年度易字第80號，中華民國114年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第25683號、第25688號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳惠正如附表編號1、2「原審宣告刑」欄所示之刑，均撤銷。
上揭撤銷部分，陳惠正各處如附表編號1、2「本院宣告刑」欄所示之刑。
其他上訴駁回（即附表編號3部分）。
理 由
一、本案審判範圍：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡經查，本案原判決就附表編號1部分，判處上訴人即被告陳惠
正（下稱被告）係犯刑法第321條第1項第1款侵入住宅竊盜罪；就附表編號2部分，判處被告係犯刑法第321條第1項第1、2款踰越牆垣侵入住宅竊盜罪；就附表編號3部分，判處被告係犯刑法第321條第2項、第1項第1、2款踰越窗戶侵入住宅竊盜未遂罪。茲被告提起第二審上訴，並於本院準備程序及審理程序中均當庭表明僅針對量刑上訴（見本院卷第126頁、第148頁），揆諸前述說明，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審理範圍。
二、被告上訴意旨略以：我對自己的犯行深感懊悔不己，因此原審判決後，已經與告訴人蔡金旺、梁美琪調解成立，並盡力修復犯罪所生之損害，希望能撤銷原判決，並從輕量刑等語（見本院卷第84頁、第148頁）。
三、刑之減輕事由：被告就起訴書犯罪事實欄一、㈢部分，雖已著手於竊盜行為之實，惟未生竊得財物之結果，其犯罪尚屬未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
四、上訴論斷之理由：㈠撤銷改判之理由暨量刑（即附表編號1、2部分）：
⒈原審審理後，認被告就附表編號1、2部分之犯行事證明確，
並依所認定之犯罪事實及罪名予以量刑，固非無見。惟查，法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求；又行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。被告如附表編號1所示之侵入住宅竊盜犯行、附表編號2所示踰越牆垣侵入住宅竊盜犯行，均於本院審理期間與告訴人蔡金旺調解成立、與告訴人梁美琪達成和解，有本院114年8月5日114年度刑上移調字第93號調解筆錄、114年10月16日114年度附民字第1690號和解筆錄附卷可稽（見本院卷第91至92頁、第143至144頁），堪認被告犯後已有彌補告訴人蔡金旺、梁美琪所受損害之舉，降低此部分犯行危害程度，是此二部分量刑基礎已有變更，原判決未及審酌及此，所為之刑罰量定，即有未恰。從而，本案被告上訴指摘原審就附表編號1、2所示部分量刑過重一節，為有理由，應由本院就原判決關於附表編號1、2部分之量刑，予以撤銷改判。⒉爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告前有相類之竊盜前
科，有法院前案紀錄表在卷可參，猶不知記取教訓，復犯本案，顯見其前刑之宣告，對其未生警惕之效果，竟仍不思以己力賺取金錢，以踰越牆垣、侵入住宅等方式竊取他人財物，侵害他人之財產安全，所為實有不該，本不宜寬貸；惟念被告犯罪後坦承犯行之態度，業與告訴人蔡金旺調解成立、與梁美琪達成和解並努力彌補其等所生損害；兼衡被告自承國中肄業之智識程度、離婚、需撫養未成年女兒、從事運輸業、每月薪水約新臺幣（下同）4萬元等生活狀況（見本院卷第125頁），暨被告犯罪動機、目的、所竊財物價值等一切情狀，量刑如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
㈡上訴駁回部分（即附表編號3部分）⒈按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。
⒉原審審理後，因被告所為附表編號3所示犯行，尚屬未遂，爰
依刑法第25條規定減輕其刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思以正途獲取所需，反侵入住宅竊取他人財物，顯然欠缺尊重他人居住安寧、財產法益之法治觀念，所為應予非難；又兼衡其犯罪之動機、目的、手段、此部分竊盜犯行尚屬未遂、犯後態度、未與告訴人Ａ０４達成和解，另考量其法院前案紀錄表顯示有多次竊盜、毒品、殺人等前科（見原審易字卷第55至76頁，因檢察官未主張本案應依累犯規定加重其刑，前科僅於量刑時為素行考量）、於原審審理中自述之智識程度、入監前之工作及收入、家庭生活狀況（見原審易字卷第49頁）等一切情況，量處有期徒刑5月，並諭知以1千元折算1日之易科罰金標準。是以，經核原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，由此已難認原審所量處之上開刑度有何失當之處。至被告雖以前詞上訴辯稱原判決量刑過重，然衡以原審就被告附表編號3所示犯行部分量定刑期，已依刑法第57條各款所列，就當時之一切情狀詳為斟酌如上，核屬原審定刑裁量權之行使，且未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反比例、平等原則或罪刑相當原則。揆諸前開法律規定及說明，原判決量刑並無過重之情，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是以，本案被告就附表編號3部分上訴，為無理由，應予駁回。
㈢至被告前曾因竊盜案件，經法院各判處罪刑（有期徒刑）及
定應執行刑後接續執行，於110年4月24日因縮刑期滿執畢出監等情，有法院前案紀錄表在卷足參，固可知被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，而經檢察官於本院審理時陳明在卷（見本院卷第151頁）。惟：
⒈按檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累
犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑為違法或不當。亦即檢察官於第一審審理時如未就被告構成累犯，或應依累犯規定加重其刑之事實為主張或舉證，經第一審將被告之累犯事由列為量刑審酌事由時，法院即已就被告累犯事由為充分評價，依禁止重複評價精神，縱檢察官於第二審審理時，再就被告構成累犯及應依累犯規定加重其刑之事實為主張、舉證，第二審亦無從再依累犯規定加重其刑（最高法院113年度台上字第3527號判決意旨參照）。
⒉原審判決後，僅被告提起上訴，檢察官並未為被告之不利益
提起上訴，雖檢察官於本院審理中始對於被告構成累犯之事實為具體主張，並請求依累犯規定加重其刑，惟觀諸起訴書及原審審理筆錄記載，均未見檢察官於起訴及原審審理時就就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項有所主張並具體指出證明方法，則原審參酌最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨，未依累犯規定加重其刑，而僅將被告之前案紀錄列為刑法第57條第5款之量刑審酌事由（見原審判決第2頁），並充分評價，已難認有何違誤或不當，揆諸前揭說明，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官於本院審理期間，始主張被告應依累犯規定加重其刑，附此敘明。
五、不定應執行刑之說明：按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定參照）。本案被告所犯3罪，各經宣告不得易科罰金及得易科罰金之刑，無從於本案一併定應執行刑，本院認為減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生，爰就被告所犯本案數罪併罰案件，不予定執行刑，留待其所犯數罪全部確定後，於執行時，再由犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察官，聲請該管法院裁定定其應執行之刑，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察邱蓓真提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官林俊傑到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 11 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 鄭富城
法 官 葉力旗法 官 林鈺珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邱楷頁中 華 民 國 114 年 11 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 罪名 原審宣告刑 本院宣告刑 1 起訴書犯罪事實欄一㈠ 侵入住宅竊盜罪 處有期徒刑玖月 有期徒刑捌月 2 起訴書犯罪事實欄一㈡ 踰越牆垣侵入住宅竊盜罪 處有期徒刑拾月 有期徒刑玖月 3 起訴書犯罪事實欄一㈢ 踰越窗戶侵入住宅竊盜未遂罪 處有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日 上訴駁回