臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第1426號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 鄭秀慧
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院113年度審易字第2454號，中華民國114年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度毒偵字第1643號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍㈠按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之
刑、沒收或保安處分一部為之」，是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。㈡本件檢察官陳稱：僅針對原判決量刑部分提起上訴等語（見
本院卷第137、156頁），且檢察官上訴書中亦僅陳明就原審量刑之理由等語（見本院卷第23-24頁），是認檢察官僅對原審之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就量刑部分進行審理，至於原審判決其餘部分，則非本院審查範圍，合先敘明。
二、原審認定之犯罪事實、罪名㈠犯罪事實：被告鄭秀慧（下稱被告）前因施用毒品等案件，
經法院判決處應執行有期徒刑2年6月確定，於民國109年3月12日縮短刑期假釋出監，於110年4月7日縮刑期滿執行完畢。又因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以109年度毒聲字第152號裁定送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用傾向，於110年11月8日釋放出所，經臺灣士林地方檢察署檢察官以110年度毒偵字第2410號、110年度毒偵緝字第296號為不起訴處分確定，詎猶不知悔改，基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於113年5月4日8至9時許，在當時位於新北市○○區○○○00○0號104室居處，以粉末加水稀釋，用針筒注射手臂之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於113年5月4日21時5分許，被告因另案通緝為警逮捕，當場扣得如附表所示之物，復經警持臺灣士林地方檢察署核發之強制採驗許可書，採集其尿液檢體送驗，經檢驗呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性，因而查悉上情。㈡罪名：被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。
三、駁回上訴之理由㈠原審以被告犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用
第一、二級毒品罪，審酌⑴被告有如原審犯罪事實所載前案科刑及執行情形，其於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固構成累犯。然依最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，尚無從裁量本案是否因被告構成累犯而應加重其刑，故僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，⑵以行為人之責任為基礎，依被告之前案素行、一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯罪後坦承犯行之態度、未對他人造成危害，暨其自陳之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月，經核原審上開量刑之諭知尚屬允恰。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告因施用毒品案件，經於109年3月1
2日假釋出監，於110年4月7日縮刑期滿未經撤銷假釋等情，其於5年內再犯本件同罪質之罪，係屬累犯，顯對刑罰反應力低落，原審未依累犯加重其刑，實無以收警惕之效而有未恰等語。
㈢然按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪
被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，審酌本件犯罪情節、被告犯罪後態度、素行、智識程度、家庭經濟與生活狀況等，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形。原審之量刑核屬職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。
㈣依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文意旨，有關
刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。被告前於106年間，因施用第一級毒品、施用第二級毒品、持有第二級毒品等案件，分別經⑴臺灣士林地方法院以107年度審訴字第251號、107年度審訴字第141號、106年度審訴字第723號（此部分再經本院以107年度上訴字第1706號駁回上訴）判決處有期徒刑10月、10月、8月、8月確定，合併定應執行有期徒刑2年6月確定，⑵臺灣士林地方法院以106年度審訴字第121號判決處有期徒刑7月、4月確定，合併定應執行有期徒刑10月確定，前開⑴、⑵接續執行，迄109年3月12日假釋出監，所餘刑期付保護管束，至110年4月7日縮短刑期期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論等情，有法院前案紀錄表在卷可按，被告受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符合刑法第47條第1項之累犯要件。惟依司法院釋字第775號解釋之意旨，審酌被告上開前科紀錄與本案所為，犯罪型態、法益雖屬相同，然施用毒品之犯行基於毒癮戒治困難屬病態型犯罪，雖戕害自身但對社會其他人之侵害輕微，自假釋出監日距離本件行為日113年5月4日已久，尚無證據可認為被告之行為具有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，是無依刑法第47條第1項規定加重被告本案犯罪法定最低本刑之必要，本院認原審此一不加重本刑之裁量權行使，尚無不當。
㈤從而，檢察官提起上訴，仍執前開情詞為爭執，對於原審量
刑之自由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官詹于槿提起公訴，檢察官劉畊甫提起上訴，檢察官林珮菁到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 6 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文法 官 郭惠玲以上正本證明與原本無異。不得上訴。
書記官 蕭進忠中 華 民 國 114 年 11 月 6 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：扣案物品編號 物品名稱、數量 鑑定報告 是否沒收銷燬 1 安非他命2包（含包裝袋2只） 臺北榮民總醫院113年6月14日北榮毒鑑字第AA082號毒品成分鑑定書：白色或透明晶體2包，含袋毛重共2.9807公克、淨重共2.0858公克、取樣0.0012公克鑑定，驗餘毛重2.9795公克，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（見偵11017卷第89頁） 是 2 海洛因4包（含包裝袋4只） 法務部調查局113年11月1日調科壹字第11323926260號鑑定書：送驗粉末，含袋毛重共2.5公克（空包裝袋總重1.17公克）、淨重共1.33公克，驗餘淨重共1.30公克，均檢出第一級毒品海洛因成分，純度50.93%，純質淨重共0.68公克（見毒偵1643卷第15頁） 是 3 安非他命吸食器1組 臺北榮民總醫院113年6月14日北榮毒鑑字第AA082號毒品成分鑑定書：吸食器1組，檢出第二級毒品N,N-二甲基安非他命、甲基安非他命及安非他命成分（見偵11017卷第89頁） 是