臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第1467號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 余乃光上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣新竹地方法院113年度易字第1274號，中華民國114年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第8064號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
余乃光犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、余乃光與彭崇仁素不相識，彭崇仁前於民國111年間因中度肢體障礙而領有身心障礙證明，需持拐杖助行。余乃光於113年4月19日下午4時15分許，在新竹市○區○○○街00巷附近，因移動彭崇仁之機車，而與彭崇仁發生口角爭執，竟基於傷害他人身體之犯意，徒手推擠彭崇仁胸口並用力拉扯彭崇仁之拐杖，致彭崇仁摔跌在地，而受有雙側恥骨骨折（即骨盆骨折）、左肘擦挫傷等傷害。
二、案經彭崇仁、彭崇仁之配偶陳秀美訴由新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告於本院準備程序中並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告充分表示意見，自得為證據使用。
貳、本院之判斷
一、上訴人即被告余乃光否認犯罪，辯稱：㈠當天因告訴人彭崇仁（下稱彭崇仁）的機車擋到樓梯的出入
口，我去移機車，彭崇仁走到我後面，生氣地脫下口罩，舉起拐杖時，我才出手，我是正當防衛，我無罪。
㈡彭崇仁所受傷勢，要以馬偕醫院的診斷證明書為準，其於偵訊中提出6個月後診斷證明書，與本案無關等語。
二、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠被告於犯罪事實一所載時、地，徒手推擠彭崇仁、用力拉扯
彭崇仁之拐杖，致彭崇仁摔跌在地受傷之事實，業據告訴人彭崇仁、陳秀美於警詢、偵訊及原審、本院指訴歷歷（見竹檢113年度偵字第8064號卷《下稱偵8064卷》第8至9、10至12、38至39頁，原審卷一第151至158頁，原審卷二第15、16頁，本院卷第100至101、183至184頁）。並有偵查報告（見偵8064卷第4頁）；彭崇仁之新竹馬偕紀念醫院普通診斷證明書（見偵8064卷第15頁）；監視器錄影畫面翻拍照片10張暨光碟1片（見偵8064卷第16至18頁）；新竹市警察局第二分局埔頂派出所受理各類案件紀錄表、受（處）理案件證明單（見偵8064卷第26至27頁）；原審113年12月17日勘驗現場監視器光碟筆錄（見原審卷一第155至156頁）；彭崇仁之身心障礙證明（見原審卷一第165頁）；新竹市政府113年12月31日府社障字第1130212636號函暨所附彭崇仁身心障礙鑑定結果資料（見原審卷一第181至183頁）；台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人新竹馬偕紀念醫院（下稱新竹馬偕紀念醫院）114年1月20日馬院竹外系乙字第1130018396號函及所附彭崇仁病歷資料（見原審卷一第193至315頁）附卷可稽。另據被告於本院坦認：我承認發生爭執，彭崇仁在馬偕紀念醫院診斷的傷，是我造成的等語（見本院卷第181至182頁）。
是認此部分之事實，應堪認定。
㈡彭崇仁受到雙側恥骨骨折（即骨盆骨折）、左肘擦挫傷之事
實。經查：⒈彭崇仁於案發日前往新竹馬偕紀念醫院急診，經診斷其受
有「雙側恥骨骨折、左肘擦挫傷」等傷勢，有新竹馬偕紀念醫院普通診斷證明書在卷可查（見偵8064卷第15頁）。
⒉雖彭崇仁提出杏光骨科診所診斷證明書，記載其受有「骨
盆骨折、尾椎骨折」（見原審卷一第65頁）；及慶福堂中醫診所診斷證明書，記載其受有「雙側恥骨骨折、腰薦椎神經叢疾患」（見原審卷一第69頁）乙節。惟查：
⑴新竹馬偕紀念醫院函覆本院稱：①病患彭崇仁於113年4月
19日前往本院急診就診，有骨盆骨折；無尾椎骨折、無腰薦椎神經叢疾患。②雙側恥骨骨折：恥骨屬於骨盆一部分，故可以表示為骨盆骨折，於113年4月19日的電腦斷層報告，沒有尾骨骨折。骨盆骨折與雙側恥骨骨折為同一件事；依目前影像檢查沒有證據顯示尾骨骨折等情，有新竹馬偕紀念醫院114年10月3日函在卷可查（見本院卷第143頁）。
⑵由上可知，新竹馬偕紀念醫院診斷彭崇仁受有雙側恥骨
骨折（即骨盆骨折）、左肘擦挫傷等傷勢，而無尾椎骨折、無腰薦椎神經叢疾患，係以案發當日之電腦斷層報告為憑，是以，新竹馬偕紀念醫院之診斷，顯有客觀之檢查報告為依據，堪足採認為真實。
⑶再查，杏光骨科診所出具診斷證明書時間為113年10月10
日，另慶福堂中醫診所出具診斷證明書時間為113年10月29日，核與本案案發日期之113年4月19日，相距5、6個月。是以彭崇仁之「尾椎骨折」、「腰薦椎神經叢疾患」傷勢，難認本件被告之傷害行為所生結果。
⒊此外，告訴人2人提出其餘診斷證明書等資料（見原審卷一
第65至67、69、85、91至94、161至163、363至383、393至403頁，本院卷第117至135頁），均無足影響本院之認定，附此說明。
㈢被告主張正當防衛乙節。惟查：
⒈按刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而
出於防衛自己或他人權利之行為為要件。故所謂正當防衛，必以基於防衛之意思，對於現在不法侵害所為之防衛行為，始足成立，倘非正遭受現在不法之侵害，或非出於防衛之意思，均無由成立正當防衛。又正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院112年度台上字第4692號、92年度台上字第3039號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴彭崇仁於警詢、偵訊中指訴：因為我行動不便，手上有
拿拐杖，與被告爭執期間，被告先用手推我的胸部2次，我的腳不方便，所以一直後退，被告又推我第3次，我站不穩就往被告的右方閃躲，接著被告搶我的拐杖後，把我推倒在地，我覺得腰部一陣劇痛，沒辦法翻身過來，被告搶到我的拐杖後，揮舞的我拐杖、丟掉我的拐杖後，就揚長而去等語（見偵8064卷第10至12、38至39頁）。
⑵細繹【附表】所示原審勘驗筆錄內容，可知：彭崇仁拄
著拐杖靠近被告，未見其有任何攻擊被告之舉動，客觀上並未對被告為不法侵害行為。而被告在彭崇仁靠近時，先將彭崇仁推開，接著又伸手抓彭崇仁的枴杖，拉扯後用力將彭崇仁撥開推倒至地上，顯見被告主觀上係出於傷害犯意而為之，而非正當防衛之意思甚明，且客觀上也不是單純就現在不法之侵害所為必要排除之自我保護動作，要無主張正當防衛之餘地。是以，被告主張正當防衛，顯無足採信。
㈣至告訴人於原審主張所受傷勢已達重傷之程度乙節。惟查：
⒈稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目
之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，刑法第10條第4項定有明文。
⒉經原審函詢結果，⑴經新竹馬偕紀念醫院函覆稱：病患彭崇
仁於113年4月19日急診入院開刀，（同年）12月10日骨科門診X光顯示骨折已癒合，無因此次骨折造成毀敗減損一肢以上之機能等情，有新竹馬偕紀念醫院114年1月20日馬院竹外系乙字第1130018396號函及所附彭崇仁病歷資料在卷可參（見原審卷一第193至315頁）。⑵另經杏光骨科醫院函覆稱：受限於診所醫療設備，無法評估是否有毀敗或嚴重減損一肢以上之機能，或於身體、健康有重大不治或難治之傷害等情，有杏光骨科診所於114年3月18日提供彭崇仁之就診資料及回覆附卷可佐（見原審卷一第317至319頁）。
⒊此外，檢察官亦未就起訴之犯罪事實及罪名有何補充或更
正，是以，本案依檢察官之舉證及論罪，尚難認彭崇仁之傷勢已達重傷之程度，附此指明。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告之傷害犯行，堪予認定，自應依法予以論科。
三、論罪核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
參、撤銷改判之理由
一、原審因認被告為上開傷害犯行，予以論罪科刑，固非無見，惟查：彭崇仁因本案所受傷勢為「雙側恥骨骨折（即骨盆骨折）、左肘擦挫傷」，而事後診斷之「尾椎骨折」、「腰薦椎神經叢疾患」，難認為被告傷害行為所生結果，已如前述，原判決認定被告之傷害犯行，致彭崇仁另受有「尾椎骨折」、「腰薦椎神經叢疾患」等傷害，核與證據法則不符，自有適用法則不當之違誤。
二、被告上訴主張正當防衛，固無足採，惟其指摘告訴人之傷勢部分，則有理由，原判決自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。另檢察官上訴主張原審量刑過輕，要非可採，併此敘明。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與彭崇仁素不相識，徒因移車事件而生爭執，不思理性溝通，竟徒手傷害彭崇仁成傷，顯屬不該；併審及被告否認犯行，迄未與告訴人2人達成和解或賠償損害等犯後態度；另考量被告犯罪之動機、目的、手段、情節及彭崇仁所受傷勢程度；兼衡被告於本院自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況，及告訴人2人於本院表達之科刑意見（見本院卷第182、183至184頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官翁旭輝提起公訴，檢察官何蕙君提起上訴，檢察官吳青煦到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 吳玟儒法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔中 華 民 國 114 年 11 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
【附表】：原審勘驗筆錄（見原審卷一第155至156頁）：
影片時間 勘 驗 內 容 16:12:04 至 16:15:00 彭崇仁拄著拐杖從影片中機車後方第二輛自小客車駕駛座下來，同時見到余乃光走至彭車後方一輛機車處，並將機車牽至矮牆邊後離去。彭崇仁緩步至該機車處後，似對著余乃光喊話（影片無聲音），隨即余乃光折返，兩人比手畫腳，因影片無聲音，無法得知二人談話內容。 16:15:01 至 16:15:57 彭崇仁抬起右手中的枴杖對著機車比劃著，余乃光則將機車牽往更靠矮牆邊。雙方繼續口頭爭執。 16:15:49 至 16:16:26 彭崇仁拄著拐杖往前站一步，靠近余乃光，余乃光伸手將彭崇仁向後推開，並伸手要抓彭崇仁之拐杖，但沒有抓到，兩人互換位置，被告再伸手要抓彭崇仁之拐杖，兩人開始拉扯，抓住拐杖拉扯僵持數秒，余乃光先抬高右手向左甩動，彭崇仁身形不穩，但仍雙手抓住拐杖，余乃光遂將彭崇仁往右側用力撥開推倒至地上，彭崇仁的安全帽脫離彭崇仁的頭部，掉落在地上。余乃光拄著彭崇仁之拐杖站在原地數秒後，隨即將拐杖往機車處（彭崇仁之反方向位置）丟開，並爬上矮牆後離去。