臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第1511號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 官宏豫 （原名官晏平）
林俊彥卓益誠上列上訴人因被告等違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣桃園地方法院114年度易字第187號，中華民國114年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第51119號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告官宏豫、林俊彥、卓益誠均為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告3人固均辯稱消費者夾到代夾物後可兌換之商品均已陳列在店內等語，然事實上消費者就各該代夾物所可兌換之商品名稱、價值為何均無從知悉，是本件消費者無法藉由夾取技巧或個人選擇而獲取相對應之商品，全然取決於機率及不確定之操作結果，即以偶然事實之成就與否，決定財物之得失，具有射倖性及投機性。則被告3人在公眾得出入之場所，設置本案機臺，供不特定人把玩，係與不特定人對賭財物之賭博行為。是原審判決率認本案未能致生被告等人有罪之確信，不無認事用法及證據評價之違誤，難認妥適。
三、駁回上訴理由：㈠原判決已說明被告等人所擺設如附表所示之機臺共8臺(下稱
本案機臺)，均具有「保證取物」功能，且部分機臺保夾金額有以手寫方式標記，縱令部分機臺未標記保夾金額，然無證據證明該等機臺不具有保夾功能或保夾功能有所變更，而改變其原有對價取物模式之情形；復無證據證明本案機臺經改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施，而與函釋所稱非屬電子遊戲機其餘評鑑項目相當，故非屬電子遊戲機。本案機臺具有保證取物功能，採對價取物方式，與賭博罪構成要件未合；至於順利夾取商品後，可另行參加刮刮樂活動，僅係增加消費者投幣至順利夾取商品意願之附加活動，與具有射倖性、投機性之賭博罪構成要件未合。是原審依上開理由，認本案機臺符合經濟部函釋所稱「標示設定保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不可影響取物可能性」等對價取物要素，性質上非屬電子遊戲場業管理條例第4條所規定之電子遊戲機，被告3人設置本案機臺自不在電子遊戲場業管理條例管制之範圍，且被告3人所為亦未該當刑法第266條第1項之賭博罪構成要件，因而對被告3人為無罪諭知，尚與經驗及論理法則無違。
㈡檢察官上訴意旨以消費者無從知悉該代夾物所可兌換之商品
名稱、價值等，然依據被告卓益誠於警詢及原審準備程序時稱：編號7機臺的保夾商品就是遙控車，遙控車就放在機臺上方；編號8是公仔，消費者夾到代夾物就可以跟我換公仔，東西我放在店裡或家裡，通常機臺上面就會有可以兌換的公仔等語（見偵卷第21頁；原審卷第72頁）；被告林俊彥於警詢及原審準備程序時稱：編號3、4、5、6、9機臺的保夾商品就是公仔，消費者投到保夾金額時可以跟我換公仔，或者是夾到代夾物也可以跟我換公仔，獎品和公仔我都放在店裡供觀看，因為客人要看到才會想玩等語（見偵卷第33頁；原審卷第66頁）；被告官宏豫於警詢及原審準備程序時稱：
編號1、10機臺的保夾商品是藍芽耳機或喇叭，消費者夾到代夾物就可以跟我換藍芽耳機或喇叭，消費者夾到可以用機臺上的電話跟我聯絡，東西我都放在場內的置物櫃或約出來交付等語（見偵卷第45頁；原審卷第58頁），足見消費者得以代夾物向被告等換取商品，且該等商品有陳列在店內或機臺上方。然依常理而言，臺主之獲利存在於消費者不斷投幣玩機臺，臺主為增加吸引力或誘使消費者投幣，理當會將商品置於消費者可觀之處，否則消費者豈會對無法得知商品為何之機臺產生興趣？可認被告3人稱有將商品置於店內或機臺上等語，應可採信。再者，而依卷內機臺照片以觀，該等照片僅拍攝機臺本身，並未拍攝機臺上方或店內其他展示櫃，則無法以此反推被告3人所述非真。
四、綜上所述，依檢察官所舉證據，經調查結果，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，尚有合理之懷疑存在，無從形成有罪之確信，被告等犯罪即屬不能證明，原審因而為被告等無罪之諭知，並無違誤。檢察官上訴並未提出積極確切之證據可資據為不利被告等之認定，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官劉玉書提起公訴，檢察官黃于庭提起上訴，檢察官吳青煦到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 12 月 9 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃美文法 官 吳玟儒以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林昱廷中 華 民 國 114 年 12 月 9 日【卷宗代碼表】偵卷 臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第51119號 審易卷 臺灣桃園地方法院113年度審易字第3977號 原審卷 臺灣桃園地方法院114年度易字第187號 本院卷 臺灣高等法院114年度上易字第1511號附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決114年度易字第187號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 官宏豫（原名官晏平）男 (民國73年6月6日生)
林俊彥卓益誠上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第51119號），本院判決如下：
主 文官宏豫、林俊彥、卓益誠均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告官宏豫、林俊彥及卓益誠（下稱被告官宏豫等3人）均明知未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟各基於未經許可經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，自如附表所示之時間起至民國112年6月6日中午12時許為警查獲止，各以每月每臺新臺幣（下同）2,000至2,500元不等金額向不知情之潘圳斌（所涉違反違反電子遊戲場業管理條例案件，另經檢察官為不起訴處分）承租及擺設如附表所示選物販賣機機臺（下合稱本案機臺）在潘圳斌位於桃園市○○區○○路0段000號店內，供不特定消費者以如附表所示之遊戲方式換取商品，以此方式賭博財物。嗣警於112年6月6日中午12時許，會同市政府經濟發展局人員至上址稽查，當場扣得如附表所示之物品，而查悉上情。因認被告官宏豫等3人均係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，而犯同條例第22條之未依電子遊戲場業管理條例辦理電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業及刑法第266條第1項前段之在公共場所賭博財物等罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據。又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕、罪疑唯有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定。復按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認被告官宏豫等3人涉犯違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，而犯同條例第22條之非法經營電子遊戲場業，及刑法第266條第1項前段之在公共場所賭博財物等罪嫌，無非係以被告官宏豫等3人於警詢、偵查之供述，以及桃園市政府警察局蘆竹分局112年6月6日機關會勘紀錄表（見偵卷第67頁）、經濟部111年6月24日經商字第11100637250號函、經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函、桃園市政府地方稅務局蘆竹分局110年11月17日桃稅蘆字第1104416325號函、卓益誠、林俊彥及官宏豫桃園市政府警察局蘆竹分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據（見偵卷第77至83頁、第85至91頁及第93至99頁）、代保管條（見偵卷第109至129頁）等為主要論據。
四、經查：㈠訊據被告官宏豫等3人固坦認未領有電子遊戲場營業級別證，
而於前揭時、地擺分別放附表所示機臺之事實，然堅詞否認有何上開犯行，辯稱：這些擺放機臺均為合法的選物販賣機，並沒有改變選物販賣機的狀態，其等只是額外贈送一些贈品，保夾的金額也與物品售價相當，而且附表所示之加裝設置也沒有影響取物的困難，只是增加遊戲的樂趣，本案機臺並非電子遊戲機，且戳戳樂是客人投到保證取物的金額再額外贈送的等語。經查：㈡被告官宏豫等3人未領有電子遊戲場業營業級別證，而自起訴
書所載之上述時間，地點，各擺放附表所示之選物販賣機檯，且其等於附表所示之選物販賣機檯內，均有如「加裝設備」欄位所示彈跳臺、隔板、骰盅、彈力繩擺設之客觀事實，據被告官宏豫等3人於警詢、偵查及本院訊問時供承在卷，並有上開證據在卷可佐，此部分事實，堪予認定。
㈢按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子
遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。所謂電子遊戲機，則係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類，此觀電子遊戲場業管理條例第3條、第4條規定可知。又參以經濟部105年6月20日經商字第10502061730號之內容：選物販賣機若具備「保證取物」功能，則其性質係採對價取物方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，並無射倖性，亦無影響取物可能性之改裝；且所定保證取物價格與機臺內擺放之商品價格非顯不相當者，則認非屬電子遊戲機（惟個案機臺是否屬電子遊戲場業管理條例第4條第1項之「電子遊戲機」，仍須個別認定，詳後述）；惟若保證取物功能不存，消費者是否能夠獲得商品，取決於其技術及熟練程度，則應屬電子遊戲機，此為本院依職務上所知悉之事項。綜上可知，選物販賣機即俗稱「夾娃娃機」之機臺經認定為「非屬電子遊戲機」，需具有保證取物功能、商品與售價相當、不影響取物可能性等項，且並非一改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置，即可遽認屬於電子遊戲機，尚須上開改裝或加裝有影響取物之可能。經查：
1.卷內並無證據可認定本案機臺之晶片、操控面板、機臺內機器手臂有經修改，亦無從逕認本案機臺得由軟體決定之操作流程、遊戲方式與規則業經更改。又觀諸上開查獲現場及機臺照片，被告官宏豫等3人所擺設如附表所示之機臺內固裝有彈跳臺、隔板、骰盅、彈力繩等設備，然於外觀上檢視，該等裝置並無與本案機臺軟體部分有所連結，應無改變機臺原始結構或操作流程，亦未更改軟體設備或控制程式，理論上並無影響本案機臺之操作及原有累計投幣、保證取物功能，或有變更、破壞原始機臺符合對價取物之操作模式。另查本案部分機臺之保夾金額分別有以手寫之方式標示，有代保管條上之機臺照片可佐，雖另有部分機臺未以手寫之方式揭露保夾金額，然並無證據可認本案機臺不具備保證取物功能或保證取物之功能有所變更，而有改變其原有對價取物模式之情。又被告官宏豫等3人均稱本案機臺均有保證夾取的機制，且上開加裝設備並不影響保證夾取之金額，也未影響該機臺之取物可能性，是縱被告官宏豫等3人於本案機臺內加裝如附表所示之物，尚不影響消費金額達到保夾金額時，消費者無須再投幣即得繼續操作機臺內取物品。準此，尚不得逕以被告官宏豫等3人在本案機臺內加裝附表所示之物，即謂本案機臺均屬電子遊戲機。
2.從而，就附表所示之本案機臺，衡情合於前揭經濟部函釋所稱「標示設定保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不可影響取物可能性」等對價取物要素，足認其性質上係非屬電子遊戲機，自不在電子遊戲場業管理條例所管制之範圍，而不受該條例第15條禁止規定所規範，亦無從依同條例第22條規定處罰。
3.本案機臺雖經警方與桃園市政府經濟發展局人員會勘後，認其內有加裝或改裝障礙物及彈跳裝置影響取物，認此遊戲方式為不確定之操作結果，不符合選物販賣機之對價取物原則，而與經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函釋不符，應為電子遊戲機等語。然依據電子遊戲場業管理條例第6條、第7條之規定可知，各該遊戲機臺是否屬於電子遊戲場業管理條例第4條第1項規範之「電子遊戲機」，應由經濟部成立評鑑委員會依具體個案情形分別認定，而非授權個別承辦人員自行判斷，故公訴意旨逕以桃園市政府警察局蘆竹分局機關會勘記錄，作為認定本案機臺屬於「電子遊戲機」之依據，與上開規定似有不符。
4.本案機臺均具備保證取物功能，業如前述，是消費者可知投足特定金額後，必然可成功取物，於投入金錢操作數次失敗後，尚可自行決定是否繼續投足特定金額以夾取選物販賣機內之物品。況且，消費者於投幣至「保證取物」之價格前，能否順利夾取機臺內之物品，須靠個人之技巧，並非僅具有射倖性、投機性之行為，縱因技術或因先前消費者已投入相當金額而提前獲取商品，仍與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖性行為有別，而與賭博之定義未合，是當無從對被告逕以賭博罪相繩。再者，本案機臺內雖以代夾物如鐵盒、塑膠盒或行動電源代替實際可夾取之物品，但被告官宏豫等3人均稱消費者夾到代夾物後可兌換之商品均已陳列在店內，是以消費者可事先知悉能兌換之商品，並斟酌保證取物金額後，得以決定是否投幣以夾取代夾物兌換商品；則消費者花費多少金額獲得商品、保證取物之金額與商品間之價值是否相當，均取決於消費者主觀衡量後決定，難認本案機臺係僅具有射倖性、投機性之以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更之機臺，是被告官宏豫等3人將本案機臺擺放在上址之店面，應不構成刑法第266條第1項前段之在公共場所賭博財物罪。
㈣經濟部為完善自助選物販賣事業之管理機制，於113年10月14
日訂定「自助選物販賣事業管理規範」，該管理規範已無提供商品之市場價值不得少於保證取物金額之70％之規定，並放寬保證取物金額上限為990元，且依該管理規範第8條第2款記載「自助選物販賣事業不得有下列之行為：於遊戲流程中，以夾取物品為取得營業場所設置戳戳樂、抽抽樂或其他具有射倖性設施之遊戲機會，供消費者換取金錢或其他物品」，該款立法理由說明第三點則記載「第二款明定不得使消費者夾取物品為取得遊玩戳戳樂、抽抽樂或其他具有射倖性設施之機會（即俗稱之夾一抽一，例如：選物販賣機中擺放衛生紙或方形空盒等種類物品，消費者夾取物品後，可獲取戳戳樂或抽抽樂之機會以兌換商品。此種表面上為遊玩自助選物販賣機，實則係在遊玩具有射倖性設施之行為，已逸脫自助選物販賣機「取得現物」之核心特性），爰予以限制，惟不包括機具說明書所載遊戲流程結束後，業者所為之一般促銷（例如：於本店消費滿多少元即可遊玩戳戳樂一次）商業行為」。經查：
1.本案機臺雖均有在機臺上方設置戳戳樂，業據被告官宏豫等3人坦承屬實，惟被告官宏豫等3人均供稱：如果客人夾到物品就可以選擇玩1次戳戳樂，也可不玩，戳戳樂裡面是抽獎券，獎品跟編號的明細在店內可以看到，兌中的獎品我們再放到店內的置物櫃或者跟客人約面交，只是一種促銷方法，獎品大多價值250元左右的洗衣球等語。
2.承上，可見本案機臺之戳戳樂遊戲，係被告官宏豫等3人於消費者夾取選物販賣機內商品後，所額外附贈之活動，其目的係在提高消費者之消費意願，消費者於符合一定條件時，無庸付費即可參與戳戳樂活動，為一般常見之經營促銷方式，該機臺本身之遊戲方式、流程均未變更，因此並未改變本案機臺原有對價取物之性質，且戳戳樂既屬贈送性質，不致影響機臺內商品內容及價值之明確性，此等銷售模式與一般店家於販售商品時附帶之抽獎活動並無差異，消費者能否取得戳戳樂之機會，取決於其能否順利吸取本案機臺內之商品，須靠個人之技巧，並非僅具有射倖性、投機性之行為，自難評價為賭博行為。是被告官宏豫等3人於本案機臺上方附加外置戳戳樂，供不特定消費者把玩，亦與刑法第266條第1項之構成要件未合，當無從對被告官宏豫等3人逕以普通賭博罪相繩。
五、綜上所述，檢察官公訴意旨認被告官宏豫等3人涉犯違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，而犯同條例第22條之未依電子遊戲場業管理條例辦理電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業及刑法第266條第1項之在公共場所賭博財物等罪嫌，所提出之證據仍存有合理懷疑，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。是既難以證明被告官宏豫等3人確有公訴意旨所載之犯罪事實及罪名，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得任意以推測或擬制之方法，遽為其等不利之認定，是揆諸首揭法條規定及說明，自應為被告官宏豫等3人無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉玉書提起公訴，檢察官黃于庭到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 27 日
刑事第七庭 法 官 陳品潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃瓊儀中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
附表：
編號 承租人 機臺編號 承租時間 加裝設備 遊戲方式 查扣物品 1 官宏豫 編號1、10號 111年12月間 均加裝彈跳臺 不特定消費者每次投入20元操作爪子抓取機臺內之空鐵盒（代夾物），可兌換耳機或喇叭，保證夾取金額為500元，另贈送機臺上方戳戳樂1次，可兌換洗衣球。 選物機臺編號1、10號機臺各1臺及IC板各1片 2 林俊彥 編號3、4、5、6、9號 110年11月間 均加裝彈跳臺、隔板、骰盅 不特定消費者每次投入20元操作爪子抓取機臺內之透明方盒（即內裝有各面寫有東南西北紅中青發方位骰子之骰盅代夾物）丟擲，一旦骰到指定點數，即可兌換對應之戳戳樂次數，依戳戳樂對應贈送額外贈品（公仔等），且夾取透明方盒達保證夾取金額500元則可兌換公仔。 選物機臺編號3、4、5、6、9號機臺各1臺及IC板各1片 3 卓益誠 編號8號 110年10月15日 加裝彈力繩 不特定消費者每次投入20元操作爪子抓取機臺內之行動電源（代夾物），依夾出之數量兌換公仔，保證夾取金額為480元。 選物機臺編號8號機臺1臺及IC板1片