臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第1513號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 辛治緯上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣臺北地方法院114年度審易更一字第2號，中華民國114年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度軍偵字第54號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、審理範圍檢察官僅就被告辛治緯經原審判決被告被訴涉犯藥事法第83條第3項、第1項之過失販賣禁藥犯行無罪部分提起上訴，被告則未提起上訴，本件審理範圍僅限於上開檢察官提起上訴部分，不及於前揭被告經原審判決有罪（即被告過失輸入禁藥罪）部分。
貳、公訴意旨略以：被告辛治緯於民國111年6月8日前之某時，透過FACEBOOK（下稱臉書）之market功能，刊登以新臺幣（下同）250元至300元1盒之價格，販售名稱為「Sp2糖果」、「殺小糖果」、「Sp2」（即思博瑞霧化彈（百香果）2ml，3％）之訊息，以此方式販售未經許可擅自輸入之禁藥。因認被告涉犯藥事法第83條第3項、第1項之過失販賣禁藥罪嫌。
參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。復按被害人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，始得為不利於被告之認定；至以被害人之陳述為認定犯罪之依據時，必其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，始足採為科刑之基礎（最高法院52年度台上字第1300號、61年度台上字第3099號刑事判決意旨參照）。又有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故本件不再論述所引有關證據之證據能力。
肆、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，係以被告於警詢及偵查中之自白及被告在臉書刊登販賣電子菸彈之訊息1份等為其主要論據。訊據被告堅決否認上揭犯行，辯稱：當初並不是要賣這東西，伊單純是認為電子菸跟一般菸品比起來比較不會有味道，那時候放在臉書上，是因為賣家拍的不是我要的東西，才放在網路上面販售，但實際上也沒有賣出去，並不是要牟利，而是單純個人使用等語。（見本院卷第69頁）經查：
一、被告於111年6月8日前之某時，透過斯時女友「寶寶」（真實姓名年籍不詳），在臉書Market place賣場，刊登以200元至300元不等之價格，刊登販售名稱為「Sp2糖果」、「殺小糖果」、「Sp2」之電子菸彈訊息，而欲將「思博瑞霧化彈（百香果）2ml，3％」之電子菸彈出售予他人等節，業據被告於警詢、偵查及原審審理時自陳在卷（見偵卷第9頁、第132頁，原審112年度審易字第2552號卷第33頁，原審審易卷第44頁），並有上開被告在臉書上所刊登販賣電子菸彈之訊息截圖1份存卷可考（見偵卷第67至69頁），此部分事實，固堪認定。
二、查被告在臉書Market place賣場上刊登販售名稱為「Sp2糖果」、「殺小糖果」、「Sp2」之電子菸彈訊息後，並無他人與被告就其所販賣之電子菸彈有任何聯繫、詢價、議價之訊息（見偵卷第67至69頁），僅有臉書Market place系統詢問是否已售出各該商品，而由臉書Market place系統所詢問之內容、格式觀之，上開詢問應僅屬臉書Market place系統制式之定期詢問，並非真有他人欲向被告購買電子菸彈。況如上揭所示之電子菸彈，於輸入時，隨經臺北關人員發現有異，而於111年6月27日凌晨1時20分許開箱查驗後，為臺北關人員當場查獲並扣押在案，有進口快遞貨物簡易申報單、臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄各1份存卷可考（見偵卷第29頁、第31頁）。因此，被告自亦不可能已順利將如上揭所示電子菸彈出售予他人。是以，被告雖有在臉書上刊登販售電子菸彈之訊息而有對外求售之舉，然卷內並無證據證明被告有實際將電子菸彈出售予他人而已達既遂之程度，又因過失販賣禁藥罪不罰未遂犯，自難遽以過失販賣禁藥罪責相繩。
伍、本件檢察官上訴意旨以：被告確實有在臉書刊登販售電子菸彈，足見被告主觀上確係基於意圖販賣其非法輸入之本案扣案含尼古丁電子菸彈20盒之犯意，而在臉書Marketplace上網刊登商品名稱為「Sp2糖果」、「殺小糖果」、「Sp2」之販售電子菸彈廣告文章。縱原審認為並無證據證明被告已實際將含尼古丁之電子菸彈出售予他人而已達既遂之程度，又因過失販賣禁藥罪不罰未遂犯等情，惟被告此部分所為，至少亦構成藥事法第83條第1項意圖販賣而陳列禁藥罪或同法條第3項因過失而犯同條第1項意圖販賣而陳列禁藥罪，上開罪名與原起訴法條之因過失販賣禁藥罪之侵害行為內容雷同，犯罪構成要件並具有共通性，且該等罪名之構成要件亦具有相當程度之吻合而無罪質之差異至明，其客觀構成要件之主要事實雷同，同為侵害社會法益之犯罪，罪質尚無差異，自得謂具有同一性。因之事實審法院依調查之結果所認定之被告犯罪事實，縱與起訴之犯罪事實並非全然一致，就被告侵害同一法益之同一被害客體，與侵害行為具有階段性或共通性、發生原因事實及罪質屬同一性之情形下，雖犯罪手段、方法、行為階段程度有異於起訴之犯罪事實，仍屬社會基本事實同一，得以變更起訴法條，而自由認定與起訴犯罪事實並非全然一致之犯罪事實，不得逕就起訴之犯罪事實部分諭知無罪，庶維訴訟經濟原則。詎原審就此不利於被告之罪名變更事項，未於原判決中說明具體論駁之理由，即逕為有利於被告之認定，其適用法令實有未當，難認妥適。請求撤銷原判決而為適法判決等語。惟查：
一、被告雖有將輸入之「電子菸彈（內有尼古丁）」將之出售，但主觀上並非知悉該「電子菸彈（內有尼古丁）」係屬於藥事法所規範之藥品，而僅認為係屬菸類，故檢察官以過失犯行起訴。惟參酌菸害防制法於112年2月15日修正公布，將電子菸增列為該法第3條第1項第2款所規定之「類菸品」之定義，揆其立法目的係將該類菸品自藥事法抽離，避免與一般民眾認知歧異。又依菸酒管理法第45條第2項、第3項、第46條第1項規定，若該菸品輸入未超過一定數量或係供自用，甚至意圖販賣而陳列均非刑罰處罰範圍，而係為行政罰。是新修正之菸害防制法已將電子菸納入「菸品」管制而非「禁藥」管制，此部分立法理由對電子菸之定義解釋有利於被告，自應加以考量。
二、本案據被告於偵查中供稱：一開始不知道輸入不合法，我最近知道電子菸不合法就沒有再用等語（見軍偵卷第54號第133頁）復於原審審理供稱：最初不知電子菸是違法的，伊抽電子菸是因為覺得比較沒味道，不會影響他人，也有朋友說電子菸沒有尼古丁，比較不會傷身等語（見原審審易字第45頁）；另供稱：伊當時沒有收到貨很久，對方說已寄出，我知道他寄錯口味等語（見原審審易更一字第2號第28頁），於本院審理時則供稱：伊最初並不是要買來賣，是單純認為電子菸和一般煙品比起來比較不會有味道，後來因為賣家寄來的不是伊要的東西，所以才會放在網路上面販售，也不是要牟利，本來買來只是要個人使用等語（見本院卷第69頁）。是從被告歷次供述可認其確係將本案查獲的電子菸彈做為「菸品」販售，而非販售禁藥。又就一般人之認知，菸品裡有尼古丁，但難以知悉「含有尼古丁產品」係屬藥品，且為禁藥。又電子菸最初亦係標榜其內不含尼古丁與一般菸品不同，是此部分難以認定被告主觀上可預見販售之物為禁藥，而應為被告有利之解釋。綜上，依據檢察官所舉事證，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有檢察官所指訴之過失販賣禁藥或過失意圖販賣陳列禁藥犯行，揆諸前開法條規定及新修正之菸害防制法立法理由，自應為無罪之諭知。
陸、原審以不能證明被告犯罪為由，諭知無罪之判決，理由構成雖與本院稍有不同，然於判決本旨不生影響，經核尚無違誤。檢察官雖提起上訴，然前揭檢察官所列證據及卷內訴訟資料，經本院逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪心證，已俱如前述，檢察官上訴意旨僅就原審採證之職權行使再為爭執，核無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳玟瑾提起公訴，檢察官戚瑛瑛提起上訴，檢察官黃子宜到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 30 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 劉兆菊法 官 呂寧莉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇冠璇中 華 民 國 114 年 9 月 30 日