臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第152號上 訴 人即 被 告 洪正煥（原名洪俊毅）選任辯護人 黃紘勝律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反性騷擾防治法案件，不服臺灣士林地方法院113年度易字第362號，中華民國113年11月27日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方檢察署113年度調偵字第124號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本件經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告洪正煥（下稱被告）犯修正前性騒擾防治法第25條第1項之性騷擾罪，量處拘役40日，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審判決記載之事實、證據及理由（詳如附件）。
二、被告上訴意旨略以：伊吃精神科的藥物會恍惚，當時告訴人AW000-H112517（姓名年籍均詳卷，下稱A女）站在伊前面，擋到伊，後來伊就搭車離開，伊沒有觸摸A女。又原審未傳喚A女於審判程序中作證，剝奪伊憲法保障之對質詰問權，有應調查而未調查之違誤，請改判伊無罪等語。
三、經查：㈠依原審勘驗案發時路旁監視器錄影畫面結果（原審字卷第141
至142、151至166頁），被告候車在後方無人之情況下，竟於畫面時間10時1分10秒、10時2分2秒時往左前方移動腳步，站立在與前方A女不到半個成人肩寬之距離，左手手掌自然下垂後更是幾乎貼近在A女臀部後方。嗣A女於畫面時間10時3分3秒至10、12秒時，往前方移動腳步而拉開與被告間之距離，A女此一拉開距離之動作，顯係因不欲與被告過度貼近所為之移動。詎被告於畫面時間10時3分10至19秒時，又再往左前方靠近A女，左手手掌下垂位置靠近A女臀部後方，直到畫面時間10時4分6秒左右，A女轉頭看向被告並再往前拉開與被告間之距離，尤徵A女對於被告持續緊貼A女及左手手掌貼近A女臀部等舉動，已有所警覺，被告始於畫面時間10時4分17秒左右向左轉，繞到另名女性民眾後方候車（此女性民眾係10時4分5秒左右才走到被告後方站立）。依錄影畫面內容，被告在上開女性民眾站立在其身後排隊，以及其嗣後繞到該女性民眾後方排隊時，皆能與該女性民眾保持適當距離，而無如前述與A女貼近之行為，足見被告並非不知或不能於候車時與他人身體保持適當距離，顯係故意貼近A女身後，左手貼近A女臀部。故A女於偵訊時，關於被告在排隊時以手背及身體持續貼近並觸摸A女臀部之指述，有補強證據為佐，堪值採信。又被告雖領有關於思覺失調症之中度身心障礙證明（本院卷第173至175頁），然細看被告本案發生當時之動作表現，其慢慢移動身體位置接近A女身後及臀部，俟畫面時間10時4分6秒左右，A女轉頭看向被告及往前邁出步伐拉開與被告間之距離後，被告也轉身、繞到上開女性民眾後方排隊候車，並保持適當間距，被告上開過程之動作流暢，當無被告所謂：伊吃精神科的藥物會恍惚之情形，是被告上開身心障礙證明尚不足為有利於其之認定，其上訴仍否認性騒擾犯行，並不可採。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項規定甚明。又按刑事被告對證人之對質詰問權利，乃本於憲法第16條保障人民之訴訟權，所享有受法院公平審判之權利，且亦屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之權利。
為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：⑴、事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義務法則）。⑵、未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。⑶、被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）。⑷、系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法（最高法院110年度台上字第3771號判決意旨參照）。經查，A女於偵查中向檢察官所為之證述，對被告而言雖係審判外陳述，屬傳聞證據，然業經具結擔保憑信性，被告及其辯護人復未釋明有何顯不可信之情況，揆諸前述刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應認具證據能力。又被告於原審並未聲請傳喚A女到庭受其詰問，其於本院雖聲請傳喚A女到庭作證，惟經本院於114年5月6日、同年5月20日審判期日傳喚證人A女，A女均未到庭，辯護人乃捨棄聲請傳喚。復查A女長期居住國外，其未能於審理中到庭作證給予被告行使反對詰問權之機會，並非可歸責於法院之事由，本院於審理期日，復已依法提示證人A女經具結之偵訊筆錄，詢問被告及其辯護人之意見，已賦予充分辯明之機會，而證人A女於偵訊中不利於被告之陳述，亦非認定被告本案犯行之唯一證據，係有前述勘驗監視錄影畫面結果之筆錄、截圖照片可佐，是依前揭說明，證人A女於偵訊中之證述，合於詰問權之容許例外，得作為判斷之依據。故被告上訴執前詞指摘原審有罪判決違誤，亦非足取。
四、綜上，被告上訴仍執前詞否認性騷擾犯行，所辯並不足採，核其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官卓俊吉聲請簡易判決處刑，檢察官王正皓到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞法 官 戴嘉清以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高建華中 華 民 國 114 年 6 月 17 日附件：
臺灣士林地方法院刑事判決113年度易字第362號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 洪俊毅
選任辯護人 黃紘勝律師上列被告因違反性騷擾防治法案件，經檢察官提起公訴（113年度調偵字第124號），本院判決如下：
主 文洪俊毅犯修正前性騷擾防治法第二十五條第一項之性騷擾罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、洪俊毅於民國112年2月13日10時許，在臺北市○○區○○街000號對面之公車站牌前等候公車時，意圖性騷擾，站於同處等候公車之代號為AW000-H112517之成年女子（姓名、年籍詳卷，下稱A女）後方，乘A女面朝前方專心候車而不及抗拒之際，以左手觸摸A女臀部，俟A女發現上情，往前邁步拉開與洪俊毅間之距離，洪俊毅亦搭公車離去，A女嗣後報警處理，經警調閱上址路旁監視器畫面，始查悉上情。
二、案經A女訴由臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第1項、第12條第2 項各有明文。本案被告洪俊毅所犯性騷擾防治法第25條之罪，屬性侵害犯罪防治法所稱之特別之法，因本院所製作之判決係屬必須公示之文書，為避免告訴人即被害人身分A女遭揭露，爰依上開規定，對於A女姓名、年籍資料均以代號稱呼予以隱匿。
二、證據能力：㈠A女偵訊時於檢察官前所為證述，有證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。又上開規定為法律明文規定審判外之傳聞證據有證據能力之例外情形，至於被告之對質詰問權，係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存否之證據資格，二者性質及在證據法則之層次並非相同。故依同法第155條第2項規定，有證據能力之證據，仍需經合法調查，始得作為判斷之依據，亦明揭證據能力與踐行合法調查，係屬二事（最高法院111年度台上字第4140號判決意旨參照）。查：
⒈A女於偵查時以告訴人身分所為之具結證述（調偵字124號卷
第13至14頁），並無證據顯示係受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，或在影響心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，應認有證據能力。被告之辯護人爭執A女此部分證述之證據能力（本院卷第144頁），並未釋明有何顯不可信之情況，揆上說明，辯護人之主張自不足取。⒉被告之辯護人固又以上開A女證述未經被告行使對質詰問權為
由，主張上開偵查中證述無證據能力，惟按諸前開說明，被告之對質詰問權屬人證調查程序之權利行使，與傳聞證據因法律規定而例外具證據能力之情形，要屬有間，辯護人以被告於偵訊時未對A女行使對質詰問權為由，爭執A女偵訊筆錄之證據能力，顯屬無稽。
⒊基上，被告之辯護人對於A女偵查中具結證述無證據能力之主張，委難採取。
㈡本判決所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、
被告及其辯護人於本院審理時均同意有證據能力（本院卷第144至145頁），且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料有證據能力。
㈢本判決其他引用資以認定事實所憑之非供述證據，核無證據證
明係公務員違背法定程序所取得，且與本案犯罪事實具有關連性，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，亦有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑依據及理由
一、訊據被告固坦承有於上開時、地站立在A女後方等候公車，惟矢口否認有何性騷擾犯行，辯稱：我吃身心科的藥會產生副作用，症狀有頭暈、記憶力短暫、恍惚、注意力不集中，糖尿病部分我控制血糖會造成血糖低，心血管疾病就是遺傳，我有醫院診斷證明等語。其辯護人辯護意旨略以：從監視器畫面看到被告離A女比較近，但絕無觸摸A女，被告有點精神疾病，其行為與ㄧ般人不太一樣，並非有意去做，他自己也不知道為何會離A女這麼近，如果A女覺得被告有碰到他，也是因為被告的精神狀態才不小心碰到A女，並非故意碰到，是誤會，之前也表達願意調解，但A女都沒接受等語（本院卷第149頁）。
二、本院查：㈠被告於事實欄所載時、地，於公車站候車處站立於A女後方等
情，為被告所自承，且與A女偵查時證述情節相符，並有本院勘驗筆錄、勘驗監視器畫面截圖可稽（本院卷第141至142頁、第151至166頁），此部分事實，堪先認定。
㈡證人即A女於偵訊時結證：112年2月13日10點左右在北投區中
和街222號對面公車站牌，我當時在等216、223號公車要前往振興醫院，我在等公車時就有看到被告朝我走過來，當時我眼角餘光有注意到他在我身後等公車，但我沒特別注意到他靠近我，沒多久就感覺到有東西滑過我右側臀部，我馬上往左前移動位置，但沒多久，我又感覺右臀有東西在移動，當下我再度往前移動，因我不確定我幻覺，想確定，後來又感覺到有東西在觸碰我右臀，我這次沒有馬上移動，想確定是不是搞錯，當下我可以確定有人用手背摩擦我臀部，我又再往前移動位置，但不久我又感受到右側有人壓迫，且又再摸我屁股，我這時轉過身才發現被告只離約莫15公分，臉朝前，我才驚嚇到他離我這麼近，趕快往前走遠離他，當下我只想趕快走之後的行程，我餘光有看到他上公車，一時半刻還不敢確定他摸我，直到我上公車後，才回過神覺得自己被性騷擾，才傳LINE跟朋友說，才知道要害怕等語（調偵字124號卷第13至14頁）。觀諸A女上開證述，就被告於上開時、地站立於其後方，以手背摩擦其臀部，其移動位置時，被告也隨而移動靠近碰觸A女臀部等過程之指述，能為具體、詳細之描述，且無抽象、避重就輕或誇大情節，審酌A女與被告素昧平生，前此無任何嫌隙或恩怨，況我國社會民情之一般觀念，女性對於自己遭受性侵害或性騷擾之被害經驗，仍多有羞恥之感而難啟齒，A女既於事發後即勇於提告及面對偵審程序，上開證詞復經具結，自無甘冒名節受貶及涉犯偽證、誣告罪之風險，而誣指被告犯行，衡情前揭指訴應無惡意杜撰不實之事，構陷被告入罪之動機。
㈢又經本院勘驗本案事發時路旁監視器錄影畫面結果：
1.畫面時間10時00分09秒至50秒：A女及被告先後在候車亭處等候公車，被告站在告訴人右後方，其後方無人，二人均面朝前方看向公車來向。
2.畫面時間10時00分53秒至58秒：被告移動腳步靠近告訴人，被告左側肩膀距離A女右側肩膀間距不到半個成人肩寬。被告站立不動後，雙手自然下垂在身體兩側，左手手掌垂下位置在A女臀部後方。2 人均面朝前方看向公車來向。
3.畫面時間10時01分05、06秒：A女往左跨一步，與被告拉開距離約一成人肩寬。被告仍站在A女右後方。A女與被告均面朝前方看向公車來向。
4.畫面時間10時01分10至02分02秒：被告往左前方移動半步距離，被告左側肩膀與A女右側肩膀距離不到半個成人肩寬。被告站立不動後，雙手自然下垂在身體兩側，左手手掌垂下位置在A女臀部後方。A女與被告均面朝前方看向公車來向。
5.畫面時間10時02分02至06秒至03分03秒：被告移動雙腳腳步左側肩膀靠近A女右側肩膀，此時被告雙手自然下垂在身體兩側，左手手掌垂下位置更靠近A女臀部後方。A女與被告均面朝前方看向公車來向。
6.畫面時間10時03分03秒至10、12秒：A女往左前方移動腳步，與被告距離拉開，並往左前方側身，A女移動位置後，此時被告左手手掌自然下垂位置在告訴人右側手臂處。
7.畫面時間10時03分12至19秒：被告往其左前方靠近A女，雙手自然下垂在身體兩側，左手手掌垂下位置靠近A女臀部後方後，2 人維持相同位置。
8.畫面時間10時04分05秒：有1名女性拖一菜籃車走到被告後方站立，面朝前像是要等候公車。
9.畫面時間10時04分06、07、09、12、13至15秒：A女回頭看向被告，同時往自己左前方邁2 步後，回過頭再往前邁3 步，此時與被告距離拉開約2 成人肩寬距離。
10.畫面時間10時04分17、25、31、37至52秒：被告向左轉身往前走再往後繞走到該女性後方，面朝前看公車來向等公車。此時被告與A女中間有該女性民眾站立其中 ，被告與A女約隔3位成人肩寬距離。
11.畫面時間10時05分13秒至56秒：被告移動腳步至道路邊緣面朝前背對鏡頭，等公車。10 時06分18秒：小巴士公車到站被告上車。10 時06分45秒：公車離站。10 時07分06秒：A女從左肩背包中拿出物品，上開女性民眾站立在A女後方間距約2 成人肩寬，告訴人面朝前方看向公車來向。有上開本院勘驗筆錄暨附件監視錄影畫面截圖可稽，就A女、被告之站立位置、身體間隔等節，核與A女所述情節，大致相符。觀諸被告站立在A女後方時，在上⒏所示另一女性民眾進入畫面前，被告身後並無任何人排隊等公車，衡之民眾排隊候車之經驗常情，後方民眾會與前方排隊者保持適當之距離，何況後方無人的情況下，間隔還會再拉開更大的距離，此為民眾週知之生活經驗，然依照上⒋、⒌所示，被告候車在後方無人之情況下，竟站立在距離前方A女不到半個成人肩寬之距離，手掌自然下垂後更是幾乎貼近在A女臀部後方，此實與一般民眾候車排隊的經驗與方式迥異！再觀上⒍所示，A女往前方移動腳步後，拉開與被告間之距離，被告左手臂的位置在A女右側手臂處，A女此一拉開距離之動作，顯係因不欲與被告過度貼近所為之移動， 亦屬暗示被告應保持適當之距離，詎被告又於上⒎所示再往前方靠近A女，左手下垂位置靠近A女臀部後方，如此維持站立位置約10至15秒！直到上⒐所示A女回頭看向被告後，再往前跨越比上⒍所示更多步伐，以拉開與被告間之距離，尤徵A女對於被告持續緊貼A女及左手手掌貼近A女臀部等舉動，已有所警覺，被告始繞到另名女性民眾後方候車；又參上⒏、⒒所示，被告在另一民眾站立在其身後排隊，及嗣後繞到該民眾後方排隊時，皆能與該民眾保持適當之距離，而無如前述與A女間貼近之行為，足見被告並非不知或不能於候車時與他人身體保持適當距離，被告顯係故意貼近A女身後，左手貼近A女臀部以為上開性騷擾犯行至明。是酌上情，A女就被告意圖性騷擾，而於排隊時以左手手掌及身體持續貼近並觸摸A女臀部之指述，益非無據。
㈣被告及其辯護人固辯稱A女上⒐所示回頭是看那名女性排隊民
眾，並非看自己，且以醫院診斷證明書及病歷所載為由，辯稱被告因右側肩部關節痛、雙膝關節病變、腰痛伴坐骨神經痛，使被告行為不受控制而碰到A女、糖尿病和思覺失調症可證被告有時可能不知道自己在做什麼云云（本院卷第147至148頁）。然由監視錄影上⒈至⒐之畫面脈絡所示，A女顯係因被告太過貼近而有如此大動作，轉頭自是看向被告暗示其必須要保持距離；而細看被告在上⒈至⒒的動作表現，其慢慢移動身體位置接近A女身後及臀部，俟上⒐所示A女轉頭看被告及往前邁出多步伐之距離後，被告也轉身繞到民眾後方排隊，並保持適當之間距，被告上開過程之動作運轉流暢，並無辯護人所述之受疾病轄制所為之情。是上開辯述，洵屬臨訟卸責之詞。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。至公訴人聲請調閱士林地檢署97年度偵字第9549號起訴書、本院98年度易字第147號公訴不受理判決證明被告品格；辯護人聲請待被告完成精神鑑定、人格傾向報告後提出，證明本案案發時被告不知道自己在做什麼云云，然被告前案記錄，已有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，而被告於本案事發時之精神狀態與行為舉止與常人無異等節，業經本院認定如前，均無調查必要，附此敘明。
參、論罪科刑
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，性騷擾防治法第25條第1項於112年8月16日修正公布，並於同年月18日生效，修正前性騷擾防治法第25條第1項規定：「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金」，修正後則規定：「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處二年以下有期徒刑、拘役或併科新臺幣十萬元以下罰金；利用第二條第二項之權勢或機會而犯之者，加重其刑至二分之一」，經比較新舊法後，新法刪除原得單科罰金之規定，並新增權勢性騷擾加重其刑之規定，修正後規定並未較有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前即被告行為時之性騷擾防治法第25條第1項規定。
二、核被告所為，係犯修正前性騷擾防治法第25條第1項之罪。
三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思尊重他人身體，與A女素不相識，見A女獨自在公車站牌排隊候車，即乘其不及抗拒而為上述性騷擾行為，造成其身體及人格尊嚴受損，其所為不獨影響A女身心健全發展，且其係在公共場所、道路旁之候車站針對不特定人為上述犯行，對於公眾治安亦有一定程度之影響，所為應嚴予非難；兼衡被告於偵審期間始終否認犯行，迄未獲得A女諒解及賠償損失之犯後態度，並審酌其犯罪手段、目的、動機、情節、臺灣高等法院被告前案紀錄表所載素行（本院卷第167至175頁）、其於本院自陳之智識程度、家庭、經濟、生活狀況及提出之診斷證明書、病歷紀錄（本院卷第49至136頁、148頁），暨被告因肇事逃逸等案件，經本院判處有期徒刑7月之罪刑確定，並於108年8月6日拘役執行完畢出監（本院卷第172頁），固構成刑法第47條第1 項所定之累犯，惟該案與本案所犯之罪質、類型尚有不同，且檢察官未就構成累犯應加重其刑事項具體指出證明之方法（本院卷第147頁），參照最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，將之列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之審酌事由等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察卓俊吉提起公訴，檢察官余秉甄到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 11 月 27 日
刑事第八庭 法 官 李嘉慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 鄭毓婷中 華 民 國 113 年 12 月 2 日附錄論罪科刑法條：
修正前性騷擾防治法第25條意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金。
前項之罪，須告訴乃論。