臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第1532號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 劉諺熹選任辯護人 林士淳律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對臺灣新竹地方法院民國114年5月29日113年度易字第1395號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第11953號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決刑之部分撤銷。
二、上開撤銷部分，劉諺熹處有期徒刑2月，併科罰金新臺幣1,000元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣1,000元折算1日。緩刑2年。
事實及理由
一、審理範圍上訴人即檢察官（下稱檢察官）明示對原判決所處刑之部分提起上訴（上訴卷15-17、74頁），被告劉諺熹（下稱被告）未上訴，故本件審理範圍依刑事訴訟法第348條第1項、第3項規定，僅限原判決所處刑之部分，不包括犯罪事實、所犯法條及沒收。
二、刑之加重減輕㈠被告無刑法第62條前段自首減刑規定適用⒈刑法上自首，指犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申
告犯罪事實而受裁判，所謂「發覺」，不以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，只要對其發生嫌疑時即可謂為已發覺，而此嫌疑，指有確切之根據得合理之可疑者。另觀諸刑事訴訟法第122條第1項、第128條、第128條之1規定，司法警察官因調查犯罪嫌疑人及蒐集證據，認有搜索之必要，得以書面記載法定應記載事項並敘明理由，經檢察官許可向法院聲請核發搜索票，且法院需認有犯罪嫌疑及具備搜索必要性，始會核發搜索票。
⒉依卷附原審法院搜索票及搜索扣押筆錄（偵卷9-12頁），可
知本案模擬槍2支，係警員持原審法院核發之搜索票，於113年6月21日8時許至被告新竹市○區○○路0段000巷00弄00號3樓住所（下稱本案住所）搜索後扣得，且搜索票上明載應扣押物為：涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例（下稱槍砲條例）之槍械、重要槍枝零組件、子彈、製改造槍彈工具及其他違禁物等、搜索範圍為：本案住所。依此而論，警員係檢具相關事證使法院形成被告涉犯槍砲條例之罪及本案住所有藏放違禁物之心證，堪認警員於扣得本案模擬槍前，已憑客觀事證認定被告有違反槍砲條例犯罪嫌疑並於搜索中扣得證物，故被告顯未該當於「犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實」之要件，是被告無刑法第62條前段自首減刑規定之適用。
⒊被告及辯護人固主張：被告於警員未搜得本案模擬槍前，即
主動翻找模擬槍交予警員確認，仍應構成自首等語（上易卷76-77、124、127-128頁）。然此顯與前揭自首之定義不符，自不可採。㈡被告無刑法第59條規定適用⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境等或審酌刑法第57條一切情狀後，認在客觀上足以引起一般同情，且適用一切減刑規定後，認即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者始有適用。
⒉被告及辯護人主張：被告於87年即購入模擬槍，槍砲條例則
至113年1月份始將持有模擬槍行為訂有刑責，該刑責雖係1年以下有期徒刑之輕罪，然仍屬刑案，對奉公守法之被告有嚴重影響，故本案應有情輕法重狀況等語（上易卷128頁）。
⒊惟槍砲條例實於94年1月26日即增訂公布對模擬槍實施管制並
訂有行政罰，另槍砲條例第20條之1於113年1月3日修正為刑罰後，亦已給予6個月之報繳緩衝期間，參以國民有知法守法義務，被告又非隱居山林之人，不知法令變動乙事，難認有何足以引起同情之處，另槍砲條例第20條之1第4項為最重本刑1年以下、最輕為2個月有期徒刑之罪，依社會通念、國民情感及經濟發展狀況，亦難認縱科以最低之刑猶嫌過重，是被告應無刑法第59條規定之適用，被告及辯護人上開主張尚難採認。
㈢被告無刑法第61條第1款之適用
按犯最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，情節輕微，顯可憫恕，認為依第59條規定減輕其刑仍嫌過重者，得免除其刑，刑法第61條第1款定有明文。而適用該條款之前題係先有刑法第59條之適用，本案無刑法第59條規定之適用業如前述，自亦無刑法第61條第1款之適用。
三、撤銷原判決刑之部分及改判之理由㈠檢察官上訴意旨略以：⒈被告於112年8月1日至113年5月23日
間陸續在露天市集購入不銹鋼含鈷麻花鉆、已擊發銅彈、紅銅實心彈頭、已擊發銅彈殼、彈殼空包彈、雙聯彈夾袋及鋼製瓦斯手槍等物品，及向專賣改造子彈工具及槍管劃膛線素材並放置教學影片之露天賣家下訂單等節，足徵被告有意圖改造模擬槍及子彈情形，對他人生命、身體安全及社會治安已具有一定程度之危害，故依本案法定刑度與被告犯情，難認有情輕法重，足以引起一般同情而應予以憫恕狀況，遑論依刑法第61條第1款規定予以免刑，原審適用刑法第59條、第61條第1款規定予以免刑有所不當。⒉本案係警員持搜索票至本案住所搜索後發現，原審適用刑法第62條前段自首減刑規定不當等語（上易卷15-17、76、127頁）。
㈡依卷附露天市集購買紀錄（上易卷55-66頁），被告曾有購入
檢察官上開所指物品，惟警員於113年6月21日8時許至本案住所搜索時，未扣得任何改造完畢或正改造中之子彈或槍枝，亦未見被告有正在改造子彈或槍枝狀況，雖難認被告主觀上存有改造模擬槍及子彈意圖，然被告無刑法第62條前段、第59條、第61條第1款等減刑及免刑規定之適用，已如前述，是檢察官上訴主張原審論以槍砲條例第20條之1第4項非法持有模擬槍罪後，適用刑法第62條、第59條、第61條第1款規定遞減其刑並免除其刑有所不當，為有理由，自應由本院將原判決刑之部分撤銷予以改判。㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未依法令而持有模擬槍
，所為不該，自應非難，次審酌被告持有模擬槍之期間非長、數量非鉅、持有動機、目的非惡，兼衡被告坦承犯行之犯後態度、年齡、自陳之學經歷、婚姻家庭經濟狀況及無前科之素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，分別依刑法第41條第1項、第42條第3項諭知折算標準，以資懲儆。
四、緩刑之宣告按凡有審理事實職權之法院，均得依其職權宣告緩刑。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表可證（上易卷25頁）。審酌本案犯情尚非嚴重，且被告購入模擬槍後亦未持以犯罪，並於偵審中主動敘明購入、持有始末，態度良好，本院信其經偵、審程序及科刑教訓後，應知警惕無再犯之虞，故認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑2年，以啟自新。
五、依刑事訴訟法第369條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官廖啟村聲請簡易判決處刑，檢察官謝宜修提起上訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 18 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 張明道法 官 葉作航以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳思葦中 華 民 國 114 年 12 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1具類似真槍之外型、構造、材質及火藥式擊發機構裝置，且足以改造成具有殺傷力者，為模擬槍。模擬槍及其主要組成零件，由中央主管機關會同中央目的事業主管機關公告查禁。
前項公告查禁之模擬槍及其主要組成零件，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。但專供外銷、研發，並經警察機關許可，或影視攝製使用經中央目的事業主管機關核轉中央主管機關許可，且列冊以備稽核者，不在此限。
未經許可製造、販賣或運輸第1項公告查禁之模擬槍者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可轉讓、出租、出借、持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項公告查禁之模擬槍者，處1年以下有期徒刑，併科新臺幣2百萬元以下罰金。
改造第1項公告查禁之模擬槍可供發射金屬或子彈，未具殺傷力者，處3年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
公告查禁前已持有第1項模擬槍及其主要組成零件之人民或團體，應自公告查禁之日起六個月內，向警察機關報備。於期限內完成報備者，其持有之行為不罰。
第2項但書有關專供外銷、研發許可之申請程序、應備文件、條件、期限、廢止、定期查核及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關會同中央目的事業主管機關定之。
第2項但書有關影視攝製使用許可之申請程序、應備文件、條件、期限、廢止及其他應遵行事項之辦法，由中央目的事業主管機關會同中央主管機關定之。