臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第1563號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃承畯選任辯護人 賴鎮局律師上列上訴人等因傷害案件，不服臺灣士林地方法院114年度易字第186號，中華民國114年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵字第16920號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃承畯於民國113年7月9日19時36分許，與車文琦徒步沿臺北市○○區○○○路○段○號側外側車道行走，途經157號前，適黃仁楠（114年3月22日病歿）駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱甲車）同向駛抵，停車時輪胎不慎摩擦人行道發出聲響，黃承畯認係蓄意衝撞、驚嚇，心生不滿，竟基於傷害之犯意，持甩棍朝黃仁楠攻擊，致黃仁楠受有頭部撕裂傷（5×0.5×0.3立方公分）、門牙鬆動及胸部、腹部、頭部擦挫傷等傷害。
二、案經黃仁楠訴由臺北市政府警察局大同分局移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院101年度台上字第6007號、98年度台上字第2904號、96年度台上字第5684號判決意旨參照）。證人即告訴人黃仁楠於偵查中之證述，乃檢察官告知具結義務及偽證罪處罰相關規定，依法具結後所為，且無證據顯示曾受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或有影響其心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況，應認有證據能力。被告黃承畯就此部分爭執證據能力，並未釋明有何顯不可信之情況，自無可採。
二、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2、第159條之3第1款分別規定甚明。刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字4365號判決意旨參照）。經查，證人即告訴人業已死亡，證人車文琦於警詢、本院審理時所為證述則有前後不一之情形，考量其等於警詢時係採取一問一答方式，對警方之問題均能連續陳述，精神狀態良好，亦未見警方有何不正訊問情事，且與案發時點接近，記憶較為清晰，加以證人車文琦與被告為朋友關係，斯時甫為警攔查，尚不及確認被告說詞與之勾串，所受外界影響程度較低，復據證人車文琦坦承於本院作證前曾與被告聯繫，足受被告答辯影響，應認證人即告訴人、證人車文琦於警詢時之陳述具有可信、較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依前開法條規定，均有證據能力。
三、其他本案認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審理時調查證據，迄至言詞辯論終結前未聲明異議（本院卷第239至246頁），審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。至於證人錢友掄之訪談筆錄，未經引用為證明犯罪事實之證據方法，爰不贅論。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告矢口否認有何傷害犯行，辯稱：告訴人於警詢最初並未提及被告持用器械，乃員警以被告「拿棍子敲你」一語誘導，告訴人始為附和，因而無法具體指出被告如何取出棍棒及其樣式，且告訴人手部亦無任何阻擋棍棒攻擊應有之傷勢，均不合理，況倘被告持有甩棍，理應具有優勢，何有自己反而受有「右手小指脫臼、右手臂瘀青挫傷、右手手指關節擦挫傷」等傷害之可能，實則員警據報到場後，並未扣得告訴人宣稱之甩棍，與被告同行之車文琦及監視錄影畫面中亦未見被告持有類此物品，足認告訴人指述不實；另錢友掄所在位置距案發現場逾30公尺，以當時天色昏暗、視線遭車輛、騎樓樑柱阻擋，根本無法看清兇嫌面貌，所稱「兇嫌在騎樓收甩棍」一情，難認符實，況錢友掄既稱兇嫌於警方到場時（19時51分）跑走，被告則是在19時38分離開現場，可知行兇者另有其人，此由告訴人自稱當時滿臉是血，然而與之曾有肢體接觸之被告為警攔查時，手上、身上均無血跡，益見其然云云。經查：
㈠被告於113年7月9日19時36分許，與車文琦徒步沿臺北市○○區
○○○路○段○號側外側車道行走，途經157號前，適告訴人駕駛甲車同向駛抵，停車時輪胎摩擦人行道發出聲響，被告認係蓄意衝撞、驚嚇，與之齟齬之事實，業據被告於警詢時供承：當天我與朋友過馬路後沿重慶北路二段北向靠著路邊走在車道上，要去家樂福吃飯，有一台白色自小客車離我們大概10至20公分逼我們車，用輪胎摩擦路邊發出聲響嚇我們，我們就跳上人行道，對方就是蓄意要衝撞，他很快把車子停在我們前方，打開車門直接罵髒話，然後衝下車跟我們理論，說他就是要嚇我們，我說：「你車子可以這樣開嗎」，他就轉身往車輛移動，感覺要拿東西，我用手抵住車門不讓他拿，他就與我發生推擠等語（臺灣士林地方檢察署113年度偵字第16920號偵查卷宗【下稱偵卷】第7頁正反面），並經證人即告訴人於偵查中具結證述：我駕駛甲車準備停車，對方二人走在馬路上，我怕按喇叭會嚇到他們，就跟在後面，停車時右前輪摩擦到人行道發出聲音，他們嚇一跳，我就打開車門道歉，但對方認為我是故意嚇他們，我就說：「行人不是應該走在人行道，怎麼走在馬路上」，黃承畯先是罵我幾句就走了，我就上車，黃承畯又走回來罵我，我就打開車門跟他對罵三字經、看三小等語綦詳（偵卷第51頁），及證人車文琦於本院審理時證稱：當天我與黃承畯要去吃飯，在重慶北路二段路邊與人發生爭執，我們走在路邊過馬路時，有一台車在我們後面，感覺要追撞上來，黃承畯叫我上人行道，有一名男子從車上下來直接罵髒話、要打黃承畯，黃承畯可能有防衛打對方等語（本院卷第233頁），此情首堪認定。
㈡被告雖否認有何傷害犯行，而以前揭情詞置辯。然查：
⒈證人即告訴人於警詢時證稱：案發當時我駕駛甲車沿重慶北
路二段行駛，準備把車停在165號前面路邊時，輪胎磨到人行道，有一男一女靠著路邊走在車道上，可能被嚇到而轉頭查看，男生一直碎念「他媽的」等等，我回說：「行人不是應該走人行道嗎」，該男子先是往家樂福方向離去，突然又折返，手持甩棍敲了我的車子一下，然後直接拿甩棍打我頭部三下，我試著搶下甩棍，但我頭很暈、站不住，就坐到地上，對方又用甩棍打我腹部，然後就離開，我有試著追上去，但我臉上都是血，所以就報警處理；對方拿的甩棍是黑色、三節式，大約80公分長等語（偵卷第12至14頁），於偵查中經具結仍證稱：當時我準備停車，右前輪與人行道摩擦發出聲音，前方兩人走在馬路上嚇一跳，我打開車門跟他們說不好意思，黃承畯說我是故意嚇他們，是他先罵我，所以我也用三字經罵回去，黃承畯罵完就往前走了一段距離，我以為沒事了，準備要下車，結果黃承畯手甩了一下朝我衝過來，拿著像是警察在用的三節甩棍，我本想回車上拿手機拍他，還沒拿到頭就被打了兩下，我想搶下甩棍，第三下他朝我眼睛打下來，我就暈了，我倒地後黃承畯又用甩棍打我兩下才離開，我就打電話報警等語（偵卷第50至52頁），前後證述一致，已無明顯瑕疵可指。
⒉次以，證人錢友掄於本院審理時證稱：我於113年7月9日有看
到一個打架事件，我在案發地點附近工作出來抽菸，看到對面車道有一個人（下稱甲男）坐在車上，車門開著，他一直大吼大叫，過沒多久另一個人（下稱乙男）從家樂福旁邊的小巷子衝出來，他們兩個打在一起，打一打乙男就跑了，乙男從家樂福巷子衝出來的時候右手有甩了一下，然後往甲男頭部附近、身上打，用同一隻手一直打，他的動作應該是有持物品，打完就從車子後面繞過去，從騎樓往家樂福的巷子跑回去，在騎樓時乙男有往地上稍微戳了一下，是一個往下戳的動作，他沒有彎腰、也沒有蹲下，我以前當駐衛警時有用過兩節式、三節式甩棍，乙男甩一下、戳一下跟開棍、收棍的動作相符，所以我判斷他拿的是兩節式或三節式甩棍，不然應該會直接打，不會有一個向下甩的慣性動作，那是甩棍開棍的動作等語（本院卷第222至231頁），與卷附監視錄影畫面翻拍照片相互對照，被告於雙方衝突後離開現場時，在騎樓處確有疑似以物品敲擊地面之動作（被告就該舉動雖主張是在撿拾背包，然畫面中被告並未彎身、蹲下，與撿拾物品之情狀不符）。佐以告訴人於案發後之19時47分44秒報警，在此之前，已有另一民眾於19時46分1秒通報110稱：「2人打架，持武器」，有台北市寧夏路派出所110報案紀錄單在卷足稽（偵卷第24至25頁），與證人即告訴人、錢友掄所證情節，不謀而合。
⒊再者，告訴人於同日20時12分至馬偕醫院急診，經診斷受有
頭部撕裂傷（5×0.5×0.3立方公分），胸部、腹部、頭部擦挫傷，及門牙鬆動等傷害，有馬偕紀念醫院診斷證明書、受傷照片附卷可資佐證（偵卷第19、38至41頁反面），時序密接，受傷部位、傷勢情形均與所稱遭被告持甩棍攻擊可能造成之傷害相符。另一方面，被告自承於本案衝突中受有右手小指脫臼、右手臂瘀青挫傷、右手手指關節擦挫傷等傷害（偵卷第7頁反面），並提出個人受傷照片為證（偵卷第26頁、本院卷第61頁），其傷勢集中於右手，尤其「右手小指脫臼」、「右手手指關節擦挫傷」，均與右手攜械遭告訴人試圖奪取可能造成之傷害吻合，堪認證人即告訴人並未杜撰不實。
⒋從而，以上事證俱足補強證人即告訴人所述為真，被告於113
年7月9日19時36分許，持甩棍毆打告訴人，致告訴人受有頭部撕裂傷（5×0.5×0.3立方公分）、門牙鬆動及胸部、腹部、頭部擦挫傷等傷害，至臻灼然。
㈢殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人
受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院18年上字第1309號判例、94年度台上字第6857號判決意旨參照）。經查，被告與告訴人素昧平生，偶因行車糾紛有所齟齬，已難認被告有殺害告訴人之動機。且被告持甩棍雖是朝告訴人頭部攻擊，然所生傷勢為「撕裂傷」、「擦挫傷」，並未造成顱骨骨折、顱內出血等症狀，可知非無節制力道。復依證人即告訴人證述：被告用甩棍打我頭部三下，接著打我左側腹部，然後就離開，我有試著追上去，但我臉上都是血，所以先報警請救護車到場等情節（偵卷第13頁），堪認被告持甩棍攻擊告訴人之次數有限，歷時短暫，且係在警員未到場，告訴人尚具意識、追躡在後之情況下，先行逃離，可見其傷害告訴人之目的已達，主觀上並無殺人或重傷之故意。
㈣被告其他辯解不予採認之理由：
⒈依證人即告訴人前開證述，被告於本案衝突過程先是朝家樂
福方向遠離現場，折返時手持甩棍朝告訴人頭部攻擊，告訴人正欲取出手機蒐證，此時已覺暈眩、跌坐在地（偵卷第13、51頁），則其不及或未能有效以手臂隔擋，而於手部無明顯傷勢，並不違常。又證人即告訴人確於警詢時明確指稱遭被告持甩棍攻擊，並指認其甩棍為黑色、三節式、約80公分長（偵卷第13頁反面），殊無遭員警誘導情事，遑論第一時間報案民眾早已表明：「2人打架 持武器」（偵卷第25頁），被告就此部分空言指摘，諉無可採。
⒉證人錢友掄於員警訪談時雖稱：「警方來的時候，打人的就
跑走」（偵卷第23頁，此部分係說明被告答辯，非引用為證明犯罪事實之證據方法），然其於本院審理時詳細說明：我在案發現場附近工作，抽菸時看到本案衝突，乙男從家樂福的巷子衝出來、右手甩了一下，然後往甲男頭部附近打，打一打就從車子後面繞過去，從騎樓跑進家樂福的巷子裡面，我抽完菸就離開現場，這時候乙男已經跑掉，我不知道警察何時來的，是過了一段時間，我第二次出去抽菸才看到警察在甲男的車子附近等語（本院卷第222至231頁），可見其於訪談時之前開陳述，僅在表達員警到場時兇嫌業已逃離、不在現場，非指兇嫌於員警到場之同一時間逃離，被告徒憑己意斷章取義，主張行兇者另有其人，無視其本人為與告訴人發生行車糾紛之當事人，及告訴人係於第一時間報警、就醫，此間並無第三人介入之客觀事證，不足採信。
⒊本件員警據報到場時，被告不在現場，依證人車文琦於警詢
時證述：警方到場時，我與黃承畯已經離開現場，我們沿寧夏路104巷往寧夏路、左轉寧夏路往保安街、右轉重慶北路二段、往北於涼州街右轉、左轉民權西路160巷18弄、再左轉民權西路160巷，最後在民權西路146號被員警攔查等語（偵卷第20頁反面），員警於案發後間隔若干時間、在與現場有相當距離之處攔查被告，此間被告實有充分時間、機會丟棄或藏匿所持甩棍，其未為警方查扣犯案工具，並不足為有利被告之認定。
⒋依證人即告訴人、證人錢友掄一致證詞，被告係持甩棍攻擊
告訴人後立即逃離，未見有何扭抱動作，本案亦無事證顯示告訴人頭部撕裂傷足使血液噴濺，在此情況下，被告身體、衣物未必會沾染血跡，被告執此主張非行為人，顯乏立論基礎。
⒌證人車文琦於本院審理時雖證稱：當天從我與黃承畯去重慶
北路一直到離開過程，我都沒有看到黃承畯拿甩棍，偵卷第28頁反面監視錄影畫面中，黃承畯在騎樓處是在撿包包等語（本院卷第234頁），然其於警詢之初係證稱：「（問：警方接獲110報案，於今（9）日下午19時47分許，在臺北市○○區○○○路○段000號前，有2人打架持武器是否屬實?）我不確定有沒有武器，我當時人已經站在寧夏路104巷與重慶北路二段169號口的巷子，黃承畯與對方在重慶北路二段165號前的車道上產生爭執，感覺雙方有互毆的動作，因為我站的有點遠，看的不是很清楚，無法確定」、「（問：黃承畯當時是否有使用武器毆打對方?黃承畯平時是否會將甩棍帶在身上?）我都不清楚」、「（問：黃承畯……打完人後有在騎樓做收甩棍的動作，你是否有看見?）我沒有看見」等語（偵卷第20頁正反面），證人車文琦於案發後第一時間即已說明因距離遙遠，無法確認被告是否攜帶、使用甩棍，亦未看見雙方衝突後被告在騎樓之動作，竟於時隔近1年6月後，突然為「被告沒有持甩棍」、「被告在騎樓撿包包」之陳述，復據證人車文琦坦承：警詢時我的印象應該比較深刻，今日來法院開庭前我曾與黃承畯聯繫，黃承畯有告訴我要來作證等語（本院卷第235、237頁），顯見其於本院審理時附和被告說詞，無非迴護，不足採信。
㈤綜上，本案事證明確，被告傷害犯行足堪認定，應依法論科。
二、論罪：核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。
三、維持原判決之理由：㈠原審以被告傷害犯行罪證明確，予以論罪科刑，以行為人之
責任為基礎，審酌被告遇事不知理性溝通，率爾持棍棒毆打告訴人頭部、身體，致告訴人所受傷害非輕，應予非難，兼衡被告否認犯罪，未與告訴人達成和解、賠償損害，毫無悔意，犯後態度不佳，考量被告前無犯罪紀錄之品行，於原審審理時自述之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。另說明理由，就被告犯罪使用之棍棒不予宣告沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴否認犯罪；檢察官上訴主張被告主觀上應有殺人或
重傷之故意，且犯後否認犯行，造成告訴人身心受創，迄未與告訴人和解，態度不佳，原審量刑顯屬過輕。
㈢經查：
⒈被告上訴否認犯罪，所為辯解均經指駁如前，洵非有據。又
被告主觀上僅有傷害故意，亦經本院說明認定之理由，檢察官此部分所指，無從憑採。
⒉至量刑輕重，係屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，
苟其量刑已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入之情形，即不得指為不當或違法。原審量定刑期，就檢察官上訴所指犯罪情狀、所肇告訴人傷勢程度，及被告犯後否認犯罪，未能與告訴人達成和解、賠償損害等，均已有所斟酌，依刑法第57條各款所列，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之處，其量刑因子亦無任何改變。從而，檢察官以原審量刑過輕，指摘原判決不當，亦屬無據。
四、綜上，本件檢察官及被告上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭潔如提起公訴，檢察官林聰良提起上訴，檢察官洪淑姿到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
刑事第二十二庭審判長法 官 廖怡貞
法 官 張宏任法 官 邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳怡君中 華 民 國 115 年 3 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。