臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第1610號上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳○○
胡○○被 告 葉○○上列上訴人因被告家暴傷害等案件，不服臺灣宜蘭地方法院113年度易字第633號，中華民國114年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署113年度偵字第5533號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴均駁回。
犯罪事實
一、葉○○為陳○○之兄嫂，陳○○、胡○○為夫妻關係，3人間具有家庭暴力防治法第3條所定之家庭成員關係。
二、緣葉○○於民國113年7月6日13時40分許，因不滿陳○○、胡○○在樓梯間擺放過多物品，竟無故侵入陳○○、胡○○位在宜蘭縣○○鎮○○路00巷00號0樓之住處內（葉○○侵入住宅犯行，業經原審判決確定），葉○○與胡○○2人遂發生口角爭執，葉○○退至陳○○、胡○○住處外樓梯間，再將陳○○、胡○○擺放該處之鞋子丟出窗戶外，引起陳○○、胡○○不滿，胡○○、陳○○共同基於傷害之犯意聯絡及行為分擔；葉○○亦基於傷害之犯意，胡○○伸手朝葉○○方向，葉○○撥開後先以雙手拉扯胡○○雙肩，陳○○即以左肩推擠葉○○至牆壁後，葉○○與陳○○間發生拉扯，陳○○揮手毆打葉○○頭部，繼之胡○○亦拉扯葉○○，陳○○與胡○○則共同將葉○○壓制在地，葉○○以嘴巴咬住胡○○之左側前臂、拉扯胡○○頭髮及手，陳○○、胡○○則徒手揮打葉○○，3人互相拉扯，致葉○○受有頭部鈍傷、噁心、腦震盪、左側小腿挫傷、左側前臂擦傷、右手部挫傷、右側前臂擦傷等傷害；致陳○○受有頸椎韌帶扭傷、頭暈及目眩等傷勢（葉○○傷害陳○○部分，未經陳○○合法告訴，本院不另為不受理之諭知，詳後述）；致使胡○○受有左側前臂咬傷併挫擦傷4×3公分、前胸壁挫擦傷10公分及右側頸部挫擦傷5公分等傷害。
三、案經葉○○、陳○○、胡○○訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、本院理範圍
一、檢察官於本院審理中陳稱上訴範圍：僅針對被告葉○○所犯傷害告訴人陳○○、胡○○2人部分，不包含被告葉○○所犯侵入住宅罪部分（見本院卷第161頁）。而被告葉○○並未提起上訴。
二、被告陳○○、胡○○均提起上訴。
三、從而，本院審理範圍為：被告3人被訴傷害罪嫌部分。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告3人於本院準備程序中並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告3人得以充分表示意見，自得為證據使用。
參、本院之判斷
一、被告之辯解㈠被告葉○○否認毆打告訴人陳○○，坦認攻擊告訴人胡○○行為，
惟否認犯傷害罪，辯稱：是陳○○、胡○○2人圍毆我，我為了自我防衛才咬胡○○，我主張正當防衛等語。
㈡被告陳○○否認毆打告訴人葉○○，辯稱：我沒有攻擊葉○○，因
為葉○○要咬胡○○，我只是徒手去推葉○○的頭，不想讓她咬到我老婆胡○○等語。
㈢被告胡○○否認毆打告訴人葉○○，辯稱：我沒有傷害葉○○，我是受害者，只是在阻止事態進一步的發生，我無罪等語。
二、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠被告葉○○傷害告訴人胡○○部分
⒈被告葉○○於犯罪事實二所載時、地，徒手傷害胡○○，致胡○○受有犯罪事實二所載傷勢之事實：
⑴業據證人即告訴人胡○○於警詢、偵查及原審指訴、具結
證述：被告葉○○咬我左前臂，抓著我的頭髮、衣服，所以我身上才會有那些傷等語在卷（見宜蘭縣政府警察局羅東分局警羅偵字第1130021864號卷《下稱警卷》第12至14頁，宜檢113年度偵字第5533號卷《下稱偵5533卷》第24頁背面，原審卷第207頁）。並經證人陳○○於警詢、偵訊及原審指訴、具結證述：被告葉○○看到我打電話報警就要拉我，把我的褲子都扯破了，已經拉到我的陰莖和陰囊，我把葉○○頂在牆邊，葉○○就蹲下來咬我太太胡○○的左手臂及拉扯胡○○的頭髮，胡○○跟葉○○說最好把肉咬下來，葉○○才鬆口，我只有推葉○○的頭，怕她繼續咬我太太胡○○等語在卷可查（見警卷第7頁，偵5533卷第13頁背面，原審卷第49、207頁）。
⑵復經原審勘驗案發時宜蘭縣○○鎮○○路00巷00號0樓樓梯間
監視器影像檔案，勘驗結果核與證人陳○○、胡○○所證述：與被告葉○○發生爭執、互相徒手拉扯，被告葉○○咬胡○○左側前臂及拉扯胡○○頭髮等節相合，有原審113年12月24日監視器光碟之勘驗筆錄（見原審卷第49至54頁）、原審114年5月26日監視器畫面之勘驗筆錄（見原審卷第192至197頁）、監視器影像檔案2份在卷可憑。
⑶而胡○○於案發當日前往羅東聖母醫院急診就診，經醫師
驗傷結果，胡○○確受有前揭傷害，有胡○○之羅東聖母醫院113年7月6日診斷證明書附卷可稽（見警卷第15頁）。
⑷另有監視器畫面翻拍照片、現場照片及傷勢照片（見警
卷第16至31頁）、受理案件證明單（見警卷第33頁）、臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢署）113年11月7日勘驗筆錄（見偵5533卷第27至36頁）在卷可查，是認證人胡○○、陳○○之上開指訴、證述內容，有相對應之非供述證據可資佐證，堪足採認為真實。
⒉至被告葉○○主張正當防衛乙節。惟查：
⑴按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害
業已過去，即無正當防衛可言，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院113年度台上字第139號判決意旨參照）。是以，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。
⑵觀諸被告葉○○於原審供述：為反抗陳○○、胡○○而發生拉
扯，為報復而咬胡○○手臂等語（見原審卷第199頁），可認被告葉○○係有意與胡○○、陳○○發生肢體衝突。而被告葉○○為智識正常之成年人，對於肢體衝突之過程中，可能造成對方受有挫傷、抓傷等情，自無不知之理，猶仍徒手拉扯胡○○，復以口咬胡○○左前臂，被告葉○○主觀上有使胡○○受傷之故意甚明。
⑶細繹原審勘驗監視器影像結果，可見被告葉○○先雙手拉
扯胡○○之雙肩，陳○○將被告葉○○推至牆角後，被告葉○○雙手拉住陳○○之左手，被告葉○○遭陳○○壓制後，仍抵抗、與陳○○、胡○○繼續拉扯，被告葉○○復咬住胡○○之左前臂；胡○○以右手揮打被告葉○○一下，被告葉○○隨即以右手拉扯胡○○頭髮，3人持續拉扯；被告葉○○伸手拉住胡○○之左手等情，有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第49至54頁），足認被告葉○○顯非僅有排除陳○○、胡○○對自己所生危害之意，而有動手拉扯陳○○、胡○○，持續以口咬住胡○○左前臂之舉動，自難認為係出於防衛之意思，而無主張防衛權之餘地。是被告葉○○此部分所辯，無足採認。
㈡被告陳○○、胡○○共同傷害告訴人葉○○部分
⒈被告陳○○、胡○○於犯罪事實二所載時、地，共同傷害葉○○，致葉○○受有犯罪事實二所載傷勢之事實：
⑴業據證人即告訴人葉○○於警詢、偵訊及原審指訴、具結
證述：我跟被告胡○○在拉扯時，被告陳○○出來加入拉扯，把我壓在地上，被告陳○○打我一巴掌，眼鏡就掉了，後來被告陳○○、胡○○又打我很多下頭部等語（見警卷第1至4頁，偵5533卷第14頁背面，原審卷第48至49、191至192頁）。
⑵經原審勘驗案發時宜蘭縣○○鎮○○路00巷00號0樓樓梯間監
視器影像檔案，可見被告陳○○、胡○○與葉○○發生爭執後，3人互相徒手拉扯，被告陳○○以左肩用力推擠葉○○，葉○○從牆角處起身拉住被告陳○○之左手，被告陳○○隨即拉住葉○○之左手，被告胡○○亦拉扯葉○○之右手後，被告陳○○再以右手壓住葉○○頭部，3人繼續拉扯；被告陳○○鬆開壓制葉○○之右手後，以右手揮打葉○○頭部一下，被告陳○○、胡○○持續拉住葉○○，葉○○頭部往下朝被告胡○○方向（咬被告胡○○），被告胡○○隨即伸手拉葉○○頭髮；3人於畫面樓梯平台左下方處拉扯，葉○○遭被告陳○○、胡○○壓制，嗣被告陳○○鬆開壓制葉○○之右手，被告胡○○以右手揮打葉○○一下，葉○○隨即以右手拉扯被告胡○○頭髮，被告陳○○再次上前拉扯葉○○，3人持續拉扯，被告胡○○伸手揮向葉○○一下，葉○○伸手拉住被告胡○○之左手，被告胡○○以右手揮打葉○○之手3下等情，有原審113年12月24日監視器光碟之勘驗筆錄（見原審卷第49至54頁）、原審114年5月26日監視器畫面之勘驗筆錄（見原審卷第192至197頁）、監視器影像檔案2份在卷可憑。
⑶而葉○○於案發當日前往羅東聖母醫院急診就診，經醫師
驗傷結果，葉○○確受有前揭傷害，有葉○○之羅東聖母醫院113年7月6日診斷證明書附卷可稽（見警卷第5頁）。
⑷另有監視器畫面翻拍照片、現場照片及傷勢照片（見警
卷第16至31頁）、受理案件證明單（見警卷第32頁）、宜蘭地檢署113年11月7日勘驗筆錄（見偵5533卷第27至36頁）在卷可查，是認證人葉○○之上開指訴、證述內容，有相對應之非供述證據可資佐證，堪足採認為真實。
⒉至被告陳○○、胡○○之下列辯解，無足採信：
⑴被告陳○○辯稱：為防禦葉○○侵入住處始發生拉扯乙節。
惟觀諸原審勘驗監視器影像結果，被告陳○○、胡○○與葉○○發生拉扯地點在樓梯間，此時葉○○已經離開被告陳○○與胡○○住處，而被告陳○○仍揮打葉○○頭部、欲將葉○○壓制於地面，在葉○○放開被告胡○○後，被告胡○○猶揮打葉○○之頭、手部，可認被告陳○○、胡○○有意與對方發生肢體衝突，而非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為。
⑵被告陳○○、胡○○均為智識正常之成年人，對於肢體衝突
之過程中，可能造成對方受有鈍挫傷、抓傷等情，自無不知之理，猶仍徒手揮打、拉扯對方，是被告陳○○、胡○○主觀上有使葉○○受傷之故意甚明，足認被告陳○○、胡○○顯非僅有排除告訴人葉○○對自己所生危害之意，自難認為係出於防衛之意思，而無主張防衛權之餘地。
⑶另被告胡○○否認犯罪，應係事後飾卸之詞，無足採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告3人之上開傷害犯行，均堪予認定，自應依法予以論科。
三、罪名㈠葉○○為陳○○之兄嫂，陳○○、胡○○為夫妻關係，3人間具有家庭
暴力防治法第3條所定之家庭成員關係，有戶役政資訊網站查詢-親等關聯（二等親）在卷可憑（見本院卷第57至58、6
1、65至67頁）。而被告葉○○、陳○○、胡○○3人所為傷害行為，符合家庭暴力防治法第2條第2項所稱家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法就此並無罰則規定，故應依刑法規定予以論罪科刑。
㈡核被告3人所為，均係犯刑法同法第277條第1項之傷害罪。
㈢被告陳○○、胡○○所為傷害葉○○犯行，具有犯意聯絡及行為分
擔，為共同正犯。
肆、不另為公訴不受理之諭知（被告葉○○被訴傷害陳○○部分）
一、按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之；又告訴或請求乃論之罪，未經告訴，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第237條第1項、第303條第3款分別定有明文。
二、公訴意旨認被告葉○○對告訴人陳○○涉犯刑法第277條第1項之傷害罪部分，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。經查：
㈠告訴人陳○○於113年7月6日警詢中僅指訴：我要對葉○○提出侵
入住宅及毀損的告訴等語（見警卷第6至8頁）。嗣於原審證稱：113年7月6日於宜蘭縣政府警察局羅東分局開羅派出所製作筆錄時，表達要提告之意，要對被告葉○○提出暴力非法入侵及財產損害，當初在派出所我沒有要對葉○○提出傷害告訴等語（見原審卷第190頁）。
㈡復經本院勘驗陳○○113年7月6日第1次警詢筆錄（警卷第7至8
頁）、113年7月6日第2次警詢筆錄（警卷第9至10頁）光碟，勘驗結果如附表編號1、2所載內容。且經陳○○於本院坦認：製作第1次警詢筆錄時，我與製作筆錄的警察併坐，都有看著警察製作筆錄等情（見本院卷第113頁）。
㈢由上可知，告訴人陳○○對被告葉○○僅提出侵入住宅、毀損等
罪嫌之告訴，並無提出傷害罪嫌之告訴，且本案卷內尚乏事證顯示告訴人陳○○有於6個月之告訴期間內對被告葉○○提出傷害罪之合法告訴。揆諸上開規定、說明，被告葉○○被訴傷害陳○○部分，本應諭知被告葉○○不受理之判決，惟因此部分若成立犯罪，與本院前開論科其傷害告訴人胡○○犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院就此部分不另為不受理判決。
伍、駁回上訴之理由
一、原審因認被告3人為傷害犯行，均事證明確，適用刑法第277條第1項、第28條、第41條第1項前段，各論以傷害罪，並說明不另為不受理諭知（被告葉○○被訴傷害陳○○部分）之具體理由。復以行為人之責任為基礎，審酌被告葉○○、陳○○、胡○○具有親屬關係，本因家產問題存有糾紛，再因細故起爭執，不思以和平理性之方式解決紛爭，卻分別以前揭方式違犯本案犯行，被告3人均以徒手之方式傷害對方，所為實屬不該，兼衡其等於犯本案前均無犯罪前科，有被告3人之法院前案紀錄表在卷可稽，素行尚稱良好，暨被告3人犯罪之動機、目的、手段情節及被告3人於原審均否認犯行之犯後態度，暨被告葉○○自述高商畢業之智識程度，目前無業、家中有先生、已成年之兒子及女兒各1名、經濟狀況勉持；被告陳○○自述高職畢業之智識程度，目前留職停薪、家中有太太、已成年之兒子及女兒、經濟狀況一般；被告胡○○自述空專畢業之智識程度，目前無業、家中有先生、兒子及女兒、經濟狀況一般之家庭生活經濟狀況（見原審卷第209頁）等一切情狀，就被告葉○○犯傷害罪，量處拘役50日，另就被告陳○○、胡○○共同犯傷害罪，各量處拘役40日、30日，均諭知以新臺幣1,000折算1日之易科罰金折算標準。經核原判決認事、用法並無違法或不當，業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，量刑之宣告亦稱妥適，而未逾越法定刑度，符合比例原則，原判決應予維持。
二、檢察官上訴主張：被告葉○○傷害陳○○犯行，業經陳○○合法告訴，應依法論科被告葉○○同時傷害陳○○、胡○○之罪責，指摘原判決不當。惟經本院勘驗、調查後，陳○○確實未於告訴期間內對被告葉○○提出傷害罪之合法告訴，已如前述，檢察官上訴指摘原判決關於「不另為不受理諭知」之違誤，顯屬無據，其上訴無理由，應予駁回。
三、被告陳○○、胡○○上訴意旨固執憑前詞，否認犯罪，指摘原審判決不當，惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。
原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，要非可採，被告陳○○、胡○○之上訴均無理由，亦應予駁回。
陸、本案114年10月16日審判程序傳票，於114年9月11日送達予被告胡○○本人簽收，有本院送達證書在卷可參（見本院卷第149頁），其經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。至被告胡○○陪同女兒前往中國○○就學，3個月後始能返台等情狀，本院認非被告不到庭之正當理由，已於庭前通知被告胡○○，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官薛植和提起公訴，檢察官劉憲英提起上訴，檢察官吳青煦到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 孫沅孝法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔中 華 民 國 114 年 11 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
【附表】編號 勘 驗 結 果 1 檔案名稱：2024_0706_175159_206 檔案時間：00:02:46至00:03:00 筆錄範圍：警卷第7頁最後一行至第8頁第一行 內容： 警：你要對葉○○提出告訴嗎？提出什麼告訴？ 陳：她就是強行入侵我的住宅，未經我同意，應該是未經我 同意 檔案名稱：2024_0706_175459_207 檔案時間：00:00:00至00:03:00 筆錄範圍：警卷第8頁第一行至結束 內容： 警：就侵入住宅 陳：提出告訴 警：入侵住宅，還有什麼，侵入住宅跟什麼？ 陳：強行入侵我住宅 警：侵入住宅告訴嘛呴 陳：嘿，然後損害我私人物品，毀損，對，毀損的告訴，對 差不多。這條，這條是我太太的 警：我知道我知道 陳：完全沒有 警：等一下等一下，遭毀損的物品有什麼？ 陳：都差不多 警：就是跟她一樣，外面的鞋櫃，目前暫時算不出金額，那 金額部分，可能大約在4萬台幣左右。目前粗估啦呴 陳：對對對，粗估 警：那○○路00巷00號0樓，有實際居住嗎？ 陳：對，是我本人跟我太太還有二女兒 警：是何人的房產? 陳：本人的 警：葉○○進入你的房屋之前，有敲門或詢問你嗎？ 陳：沒有，完全沒有 警：你們有同意或開門的動作嗎？ 陳：沒有 警：你是否知道於筆錄中有不實之陳述，須負法律責任？ 陳：知道 警：你對本案有其他的補充意見嗎？ 陳：補充意見就是，所有事情可以走法律程序，不應該用暴 力相向，來處理，更何況我們是親人 2 檔案名稱：Video 1700 內容完全未提到告訴範圍，故無整理逐字稿