臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第1669號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 江文欽選任辯護人 林宗憲律師
張克豪律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣桃園地方法院111年度易字第727號，中華民國114年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵續字第260號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
江文欽犯侵占罪，處有期徒刑貳年陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰壹拾肆萬肆仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、江文欽與江明麗、江文輝、江文慶、江文麟、江明珠均為江廖心愛之子女，江廖心愛前為坐落於新北市○○區○○路00號鄞山寺之信徒，因江廖心愛於民國89年9月18日過世後，江文欽與江明麗、江文輝、江文慶、江文麟、江明珠即依鄞山寺規約第7條「於信徒死亡後，須由家屬中推舉一人代表繼接」之規定，於89年底至90年初達成推派江文輝出名繼接擔任信徒代表，然有關鄞山寺各項會議之出席及行使職權，則委由江文欽負責，如江文欽不克出席，則委由江文慶全權處理，鄞山寺所有權益、義務仍由全體兄弟姊妹永久平等共享之約定。詎江文欽明知自鄞山寺分得之財產為屬公款，無論係何人出面代領，均須由兄弟姊妹六人平分，竟利用江明麗不再負責製作公帳之機會，於101年起，意圖為自己不法之所有，基於侵占之接續犯意，以101年至106年間自鄞山寺分配而取得如附表一、二所示之款項，扣除稅捐及部分支出款項後，將共計新臺幣（下同）6,144,600元之公款侵占入己（江明珠部分未據告訴）。嗣江明珠於107年間因鄞山寺其他信徒告知，聯繫江文輝、江文慶、江文麟察覺有異而向鄞山寺查證，始悉上情。
二、案經江明麗、江文輝、江文慶、江文麟告訴臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、江明麗、江文慶、江文麟之告訴合法：㈠五親等內血親犯刑法第335條侵占罪者，依同法第338條準用
同法第324條第2項規定，須告訴乃論；又刑事訴訟法第237條第1項規定，告訴乃論之罪，其告訴自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之。所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發見確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間；所謂之「知悉犯人」係指得為告訴人之人確知犯人之犯罪行為而言，以其主觀為標準，且其知悉必須達於確信之程度，故若事涉曖昧，雖有懷疑未得實證，因而遲疑未告，其告訴期間並不進行（最高法院26年上字第919號判例要旨、71年度台上字第6590號判決要旨參照）。本案告訴人江明麗、江文慶、江文麟與被告江文欽為兄弟姊妹之五親等內血親關係，有被告三親等資料查詢在卷可考（臺灣桃園地方檢察署107年度他字第4104號偵查卷宗【下稱他卷】㈡第93頁），因被告未將自鄞山寺領得之財產均分交付，江明麗、江文慶、江文麟於107年10月17日申告（他卷㈡第161、200頁），檢察官認定其等告訴已逾六個月之期間，無非係以其等指稱知悉被告犯罪行為之時間為107年3月底及4月11日，而為臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第27402號不起訴處分判斷之主要依據（臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第27402號偵查卷宗【下稱偵卷】第30至31頁）。
㈡惟查，證人即鄞山寺出納人員游得銓於本院審理時具結證稱
：鄞山寺在106年8月16日召開信徒大會開除被告信徒資格，被告有上訴，因為打官司需要時間，我們只能等待判決，但鄞山寺有習慣贈與信徒福利金，被告的信徒資格終止了，我們不知道被告和江廖心愛、其他兄弟姊妹的信徒資格繼接關係，是板橋有一個江姓宗祠在每年1月17日開會，鄞山寺有很多信徒也姓江、與被告有親戚關係，講起來才得知被告是信徒但被開除資格的事情，以及幾年前鄞山寺有出售土地的事情，就有人打來詢問，我們後來對被告兄弟間換人來廟裡的事情覺得奇怪，剛好我該段時間常往中南部跑，總幹事就要我順便去查一下，我在107年3月17日到臺中找人，因為被告的兄弟姊妹地址都不對，我好不容易先找到江明珠留的地址，結果江明珠當時不在那裡，經過管理員聯絡江明珠，江明珠再聯絡江文麟後，我有遇到江明珠和江文麟，然後跟江文輝通上電話，當時我是先單方面概略的口頭報告鄞山寺從89年到107年發生的、大部分跟被告有關的事情，包含有什麼福利、有賣哪些地、有分哪些錢，大概是講300多萬元，我認為他們也不是很相信我，我就把聯絡方式留給他們，也有約他們到廟裡拜拜、順便了解狀況，因為我不能代表廟，資料也有個資問題，我只是希望他們到廟裡，廟裡什麼資料都有，江文輝有先跟我通過兩次電話，再於107年4月11日來臺北問我們更多的事情，然後江文輝、江文慶、江文麟三兄弟於107年4月18日又有來廟裡，跟廟裡資深信徒、他們的親戚講起來，他們心裡的疑慮才放下來，才相信我們講的被告用自己名義申請為信徒的事情，真正比較多資料是在4月18日那次，因為他們兄弟都來了；江明麗住在高雄，我從來沒有見過她，我見到她的時候已經是很後來了等語（本院卷第181至190頁），此情核與證人江明珠於本院審理中具結證述：游得銓有來臺中找過我，應該是講說有什麼錢要分的事情，但因為我年紀最小，我不敢自己作主，當時江文輝在大陸、被告住中壢、江明麗在高雄，所以我找了住在臺中的哥哥江文慶、江文麟，游得銓當下來找我講，好像有拿一個什麼函，說有一筆什麼東西，我也忘了，後來講一下他還要去哪裡就走了等語（本院卷第230至244頁）、證人江文慶於本院審理中具結證述：被告在鄞山寺常常要告這個告那個，所以鄞山寺有派游得銓來臺中問我們到底有沒有拿到錢，我們在107年4月26日有請律師幫我們發函給鄞山寺，是因為我們不知道中間發生什麼事，是鄞山寺的人說被告領走了5、600萬元的錢，這個錢沒有進到公帳裡面等語（本院卷第168至170頁）、證人江文麟於本院審理中具結證述：我很少過問鄞山寺的事情，有福利金跟分什麼錢都是被告講多少就多少，是鄞山寺有派游得銓到臺中來跟我們講鄞山寺有發福利金、賣土地分錢的事情，我們有委任律師寫律師函，因為被告偽造文書去當信徒，我是好像有去見面兩次，但時間太久了想不起來等語（本院卷第178至180頁）相符，且有江明麗、江文輝、江文慶、江文麟委任林道啓律師於107年4月26日發函予鄞山寺管理人之律師函記載「主旨：請求台端惠給說明二（三）所陳私文書...說明：...二、...107年3月底江文麟、江明珠經鄞山寺游姓信徒告知鄞山寺與江文欽間發生民事爭訟，嗣江文輝、江文慶、江文麟陸續於107年4月11日、同月18日與鄞山寺管理人練瑞銘及法律顧問張立中大律師見面，始知悉江文欽並未依...如實向鄞山寺申報推舉江文輝繼承母親為鄞山寺信徒，...（三）茲為追究江文欽之民、刑事責任，請代向鄞山寺函索...③江文欽歷年向鄞山寺領取之信徒費等據領收據影本。」（他卷㈠第107至109頁）可資佐證。
㈢而江文慶、江文麟固於偵查中曾稱「時間大概是107年3月底
及4月11日發現被告涉犯本案之犯行」、江明麗於偵查中僅泛稱「我是跟江文慶、江文麟一樣的時間知道」云云（偵卷第19至20頁），然江文慶、江文麟所稱，明顯遺漏107年4月18日前往鄞山寺詢問及同年月26日委請律師發函求證之事，且鄞山寺出納游得銓並未拜訪江明麗，江明麗亦未於107年4月11日、同年月18日前往鄞山寺，江明麗自係經由他人告知而悉被告侵占犯嫌，其所述之時序亦顯有錯誤。是江明麗、江文慶、江文麟確知犯人之犯罪行為之時點，尚難逕以其等於偵查程序時所述為據。
㈣依江明麗、江文慶、江文麟等人長年未參與鄞山寺信徒事務
，亦不負責處理兄弟姊妹間之公帳，對於被告於鄞山寺參與事務並不清楚，雖有鄞山寺出納人員於107年3月17日拜訪江明珠、江文慶、江文麟，但僅為口頭概略說明寺務財產，無法查明真相，迨江文輝於107年4月11日，及江文輝、江文慶、江文麟於107年4月18日親往前往鄞山寺詢問後，方知悉被告未依兄弟姊妹約定，逕自自居為信徒及有領取鄞山寺財產未分配之事，然究竟領取財產內容、數額為何，仍無法查出，江明麗、江文輝、江文慶、江文麟乃於107年4月26日委請律師發函請求鄞山寺再提供文件資料，可見江明麗、江文慶、江文麟應係在107年4月26日委請律師發函、獲得鄞山寺回覆後，方得確實證據而確知被告侵占，其等既於107年4月26日後知悉，在107年10月17日提出告訴，並未逾六個月之告訴期間，江明麗、江文慶、江文麟之告訴合法，合先敘明。
二、本案審理範圍：㈠按案件有因欠缺形式訴訟條件者（如刑事訴訟法第252條第5
至7款）、有因欠缺實質訴訟條件者（如刑事訴訟法第252條第1至4款）、有因欠缺實體條件者（如刑事訴訟法第252條第8至10款），而為不起訴處分。倘因欠缺形式訴訟條件而為不起訴處分確定，因僅具有形式確定力，該形式訴訟條件若經補正（如告訴乃論之罪，未經合法告訴而不起訴處分，嗣經有告訴權人提出告訴），檢察官自得重行起訴而不受刑事訴訟法第260條之限制。又依刑事訴訟法第260條第1項之規定，檢察官所為之不起訴處分確定者，固有實質確定力，非有該條項所列事由，不得對於同一案件再行起訴。然如該不起訴處分，具嚴重之瑕疵而有無效原因者，並無從認有實質確定力，即應屬無效不起訴處分。所謂嚴重之瑕疵而有無效原因者，解釋上至少應包括：檢察官就犯罪事實一部起訴，他部同時或之後為不起訴處分者。此時若經審理結果，認為不起訴部分與起訴部分均有罪，且二者具有審判不可分之關係者，則起訴效力依刑事訴訟法第267條規定，既應及於全部，檢察官所為之不起訴處分，自無從拘束法院而認為有效（最高法院99年度台上字第7330號、114年度台上字第12585號判決意旨參照）。
㈡查，告訴人江明麗、江文輝、江文慶、江文麟對被告侵占一
事提起告訴，告訴人江明麗、江文慶、江文麟申告部分固經檢察官為不起訴處分確定，然係將合法申告誤為不合法，且檢察官復就被告侵占所涉全部犯罪事實，向原審法院提起公訴，該犯罪事實與前揭不起訴處分所示之犯罪事實，為實質上同一案件，揆諸前揭說明，前揭不起訴處分應屬無效而不生實質確定力，故告訴人江明麗、江文慶、江文麟告訴被告侵占之犯罪事實，均為起訴效力所及，即犯罪事實之擴張，並經本院告知，保障被告之防禦權（本院卷第190至191、228頁），本院自應併予審理。
三、證據能力：本案認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違
背法定程序所取得，又檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時均同意作為證據（本院卷第100至109、244至254頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。至被告及辯護人爭執證人江文輝、練瑞銘、江健銘於偵查中陳述之證據能力、「鄞山寺庫存現金之來源製作部分福利金一覽表」之證據能力，此部分未經引用為認定被告犯罪事實之證據方法，爰不贅述其證據能力之有無。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告固坦承於101年至106年間曾自鄞山寺獲配款項，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：其他兄弟姊妹早已放棄信徒資格，被告為合法信徒、受領鄞山寺分配款項，並非受兄弟姊妹之委任處理事務，被告僅是因兄弟姊妹之情誼而分配福利，自不構成侵占，且被告與兄弟姊妹間另有其他土地獎金約定，其等均未依約給付，被告以該獎金與分配款抵銷，主觀上亦無不法所有意圖云云。經查：
㈠被告係受兄弟姊妹之託而持有鄞山寺派發款項，該等款項為公款，屬自己持有他人之物：
⒈證人即告訴人江明麗於偵查時具結證稱：母親過世時，要推
一個繼承人去繼接母親在鄞山寺信徒的身分，當時為了要推派誰當信徒，大家聚在一起討論過很多次，後來決定用抽籤方式，結果是江文輝抽到，被告就說要擬一份共同聲明書保障大家的共同權益，也是要牽制江文輝，因為江文輝當時不在臺灣，不方便去，所以有寫代理的順位，印象中是由被告代理，我們在89年12月24日簽署共同聲明書，我簽的時候，已經有一些人簽名了；93年4月21日是被告拿協議書給我簽名蓋章，我寫的時候協議書上面由何人參加信徒的部分是空白的，我當時認知是要牽制江文輝，保障大家的意思；我從87年開始負責家族及鄞山寺的記帳事務，在89年之後，我用我先生的郵局帳戶作為共同帳戶，鄞山寺在逢年過節或是重陽敬老都會給錢，但我不知道鄞山寺是給現金或轉帳，被告會把他在鄞山寺領到的錢匯到這個共同帳戶，我扣除被告去開會的車資後，剩下累積到一定金額再分配給大家，我不能確定被告到底領到多少錢，每年都差不多，公費每年36萬元、重陽禮金20萬元，每年不到100萬元，96年之前被告會把錢匯到郵局帳戶，我按照資料作帳，97年之後我忘記被告為何沒有把錢匯到郵局帳戶，所以97年之後錢都在被告那裡，他再把資料給我，我做整理，這樣的情況一直到101年，101年開始因為我不想領記帳的錢，所以被告沒有再把資料給我，從89年到101年間，金額差不多，沒有明顯減少的情形，在鄞山寺把被告停權前，被告有把鄞山寺的錢分配給大家，89年有拿過15萬元、90年有12萬元，因為有其他的款項入帳，我都是累積100多萬後分給大家，大概一年分配一次，94年大約10萬元、97年開始每年大概8、9萬元，後來江文輝聽別人說鄞山寺有賣土地，賣土地的錢有分給信徒，但我們都沒有分到等語（他卷㈢第220至223頁）。
⒉證人即告訴人江文輝於原審審理時具結證稱：我與被告、江
明麗、江文慶、江文麟、江明珠是兄弟姊妹，我們的母親江廖心愛是鄞山寺的信徒，擔任信徒幾乎沒什麼義務，都是權利，每個月都有月費幾萬元，擔任職務有職務費，有時候處理一些財產都會均分給信徒，江廖心愛於89年間過世，我們處理完後事後，所有兄弟姊妹都集中到我家討論媽媽過世後的事情，當時一致決定抽籤，抽到由我擔任信徒，結果被告在89年12月24日找我以外的其他兄弟姊妹簽共同聲明書，我也在隔年1月間有補簽，內容就是我擔任信徒代表，但由被告或江文慶去開會，如果有收到錢就要把錢報給江明麗記帳，江廖心愛過世之後的那一年間，被告、江文慶都有去鄞山寺開會，期間有撥了二筆錢，江文慶把錢拿去別的地方、沒有報帳，被告就告訴其他兄弟姊妹，大家就不同意江文慶去開會，只剩下被告去開會；直到我對被告提告的那一年即107年間，鄞山寺有派人來溝通，我們才知道被告自己去申請鄞山寺信徒資格，且有從鄞山寺獲得款項卻沒有分派給兄弟姊妹的事情；此外，被告在93年間有請我和兄弟姊妹簽署一份協議書，內容有記載「自願放棄參加鄞山寺信徒資格」，就是不去參加活動，但不影響分配的權利，我太太跟被告說兄弟姊妹之前有寫共同聲明書，被告就說：是廟要重建募建改建，政府要求的，所以要求要寫新的，但在上面空白的地方，事務活動都是由誰參加等等，會根據共同聲明書填載我的名字，但是開會還是由被告和江文慶去開會，我太太才會在這份協議書簽名，信徒可以取得的款項當然要分配給其他兄弟姊妹，不然誰會放棄，有誰會把自己的好處往外面推等語（原審111年度易字第727號刑事卷宗【下稱原審卷】㈠第247至268頁）。
⒊證人即告訴人江文慶於本院審理時具結證稱：我母親江廖心
愛是鄞山寺信徒，她於89年9月18日過世後，大家有共識用抽籤當代表，就是代表鄞山寺信徒的是這個人，但是開會是另一回事，每個人都能去，當時抽到江文輝當代表人，但江文輝長期在國外工作，就由我和被告二人輪流代表參與各項會議出席跟行使信徒權利，就是可以領各項費用及福利金等，領到的錢是6個兄弟姊妹大家均分，大姊江明麗作帳，包括扣掉中間車馬費之類的公款，會分配給大家，在母親的百日即89年12月24日，我們兄弟幾個在一起有簽立共同聲明書；後來被告說去鄞山寺開會，鄞山寺規定只能有一個人代表，要我們寫一個協議書，被告有跟我們說上面會寫江文輝，我們沒有要給被告當信徒，也沒有自願放棄信徒分配款項的權利，都是要照我們共同聲明書約定的來，不管誰代表當信徒，款項就是要分給所有的人；後來是因為被告在鄞山寺常常告別人，鄞山寺派人來問我們有沒有拿到分配的款項，我們才知道被告將101年到106年分配到款項都直接領走了，沒有分配給大家等語（本院卷第149至170頁）。
⒋證人即告訴人江文麟於本院審理時具結證稱：鄞山寺信徒資
格，我們是抽籤抽到江文輝當代表，沒有抽到的被告就在母親百日的時候弄出一個共同聲明書，說推派江文輝當代表，但是由被告和江文慶代表出席，義務就是要分配款項給兄弟姊妹，我是當時上班比較沒空，若他們不能去，我也可以請假去；93年4月間，被告說鄞山寺說繼承只有一個代表，拿一張空白的文件要我簽名，說要將文件送到鄞山寺，被告有說空白處要填載江文輝的名字，跟我們當初抽籤和共同聲明書的內容一樣，所以我不會懷疑什麼，我有簽名，後來才知道被告填了他自己，我不可能放棄要分福利金，我從沒有放棄過，我也不可能說被告是信徒，我也很想當代表，但我沒抽到就認了；江明麗有做公帳，我記得被告跟鄞山寺告來告去，後來告輸了被除名，就很久沒有領到錢，是鄞山寺派游得銓來臺中找我們，我才知道鄞山寺101年至106年間實際有派發福利金、三節禮金、旅遊補助等，甚至還有賣過一塊土地，每個信徒都可以領到4、500萬元，被告都沒有分什麼錢，都是他講多少就多少等語（本院卷第171至180頁）。
⒌證人江明珠於偵查中證稱：我在89年12月24日簽立共同聲明
書時，有告知兄弟姊妹說母親在世時有跟我說過她有帶被告去鄞山寺，希望被告接任信徒，但兄弟姊妹聽聞後，說擔任代表人和信徒是兩碼事，所以我才簽名，我是認為江文輝是當代表人、不是當信徒，我是不知道有福利金，我認為如果被告去當信徒，舟車勞頓大家還可以平均分配福利金，被告沒有額外的報酬，對被告也不公平，且被告該給的10幾年也有給；93年會簽協議書，是被告說要私募、鄞山寺又改說要建募，所以重新簽，我不太懂是什麼意思，但想說90年是被告去開會，93年他要求我再簽，所以我印象中有簽，信徒可以享有的權利就是鄞山寺每月分配收益給信徒，每月的錢不多，所以被告每年1月10日、7月10日會撥錢分給大家，款項是扣除要包給親戚的紅白帖及相關支出，剩下的由各兄弟姊妹平分；我有問被告為何江明麗不再作帳，被告說因為我們兄弟姊妹有一起出售一塊土地，原本講好賣得價金每人要額外給被告120萬元，但後來江文輝沒有遵守這個約定，被告說要從信徒的福利金扣除江文輝的部分，這樣帳很難做，所以由被告自己處理，我不知道鄞山寺自101年至106年一共發放多少福利金等語（他卷㈡第157至161頁）。
⒍參諸卷附之「共同聲明書」記載有「有關淡水鄞山寺...之所
有權益、義務由諸兄弟姊妹明麗、文輝、文慶、文欽、文麟、明珠共同平等分享、承擔。諸兄弟姊妹共同推派文輝為代表人；為敦親睦族，依照諸兄弟姊妹之約定，各項會議之出席及行使職權，委託文欽全權處理；如文欽不克出席，則委託文慶全權處理。鄞山寺...代表人之變更，非經諸兄弟姊妹之決議，任何人不得為之，否則依法追究...（諸兄弟姊妹及鄞山寺各執乙份）」（他卷㈠第13頁），暨江明麗提出自87年至100年間之公帳帳冊，其上有各項收支，並以「淡水」作為「鄞山寺」部分代稱，且亦有如（某人）開會、拜拜等車馬費支出、給付予兄弟姊妹何人等詳細記載（他卷㈡第169至190頁），與上開各證人證稱兄弟姊妹於母親過世後，關於鄞山寺權益約定由眾人共享平分，僅抽籤由江文輝出名繼接信徒代表、由被告、江文慶出席活動，出席者可領取車馬費，取得款項為公款，要入公帳，交回記帳及平分等過程，均大致相符，可認證人江明麗、江文輝、江文慶、江文麟、江明珠之證述俱屬實在。
⒎是依各證人所證，被告兄弟姊妹間委託出席鄞山寺活動之人
領取款項，該等款項係全體兄弟姊妹共享所有，應入公帳且於核算後收支後由眾人均分，故被告自鄞山寺領取而持有之各筆款項，當為公款，即屬「自己持有他人所有物」之情形。
⒏被告雖以：被告係受兄弟姊妹推舉而為鄞山寺信徒，其他兄
弟姊妹均已拋棄信徒資格，是其未受兄弟姊妹委任，不構成侵占等語置辯，惟：
⑴被告所辯於93年間受兄弟姊妹推舉而為鄞山寺信徒、其他兄
弟姊妹均拋棄信徒資格云云，已經前揭各證人江明麗、江文輝、江文慶、江文麟、江明珠嚴正否認，且此所辯情節不僅與「共同聲明書」相悖，更殊難想像兄弟姊妹間何有無端將此種僅需出席、參加寺院活動即享有優渥福利之權利義務關係拋棄，而全歸由被告之理。
⑵被告雖提出「協議書」為憑，然卷附有下列四式協議書版本
：出處 協議書內容 版本異同 被告提出：他卷㈠第101頁 本人等先父（母）為鄞山寺信徒，先父（母）亡故後，一切寺務之活動，都由 江文欽 參加，本人等均未參與，經大家協議結果，確認無條件同意由 江文欽 出任鄞山寺信徒，本人等自願放棄參加鄞山寺信徒資格，口說無據，特立協議書為證。 ... 立協議書人： 江明麗 江文麟 江文欽 ㈠立協議書人江明麗、江文麟、江文欽各為簽名、蓋印、填載身分證字號及地址之彩色版本 ㈡內文中之「江文欽」為手寫 被告提出：他卷㈠第103頁 本人等先父（母）為鄞山寺信徒，先父（母）亡故後，一切寺務之活動，都由 江文欽 參加，本人等均未參與，經大家協議結果，確認無條件同意由 江文欽 出任鄞山寺信徒，本人等自願放棄參加鄞山寺信徒資格，口說無據，特立協議書為證。 ... 立協議書人： 江明珠 江文慶 ㈠立協議書人江明珠、江文慶各為簽名、蓋印、填載身分證字號及地址之彩色版本 ㈡內文中之「江文欽」為手寫 被告提出：他卷㈠第105頁 本人等先父（母）為鄞山寺信徒，先父（母）亡故後，一切寺務之活動，都由 江文欽 參加，本人等均未參與，經大家協議結果，確認無條件同意由 江文欽 出任鄞山寺信徒，本人等自願放棄參加鄞山寺信徒資格，口說無據，特立協議書為證。 ... 立協議書人： 江文輝 ㈠立協議書人江文輝為簽名、蓋印、填載身分證字號及地址之彩色版本 ㈡內文中之「江文欽」為手寫 江文輝提出：他卷㈠第15頁 本人等先父（母）為鄞山寺信徒，先父（母）亡故後，一切寺務之活動，都由 參加，本人等均未參與，經大家協議結果，確認無條件同意由 出任鄞山寺信徒，本人等自願放棄參加鄞山寺信徒資格，口說無據，特立協議書為證。 ... 立協議書人： 江明麗 江文麟 江文欽 ㈠立協議書人江明麗、江文麟、江文欽之簽名、蓋印、填載身分證字號及地址之均為黑色，為複印版本 ㈡加註有紅筆字「範例」並畫箭頭指向「立協議書人」、「身分證號碼」、「地址」 ㈢加註有「（不必寄回範例）」、「二嫂：煩請代填寫資料後，用回郵信封寄回，謝謝！文欽」
觀諸被告於寄交予江文輝之協議書「範例」，雖有江明麗、江文麟、被告之簽署，然關於寺務活動由何人參加及無條件由何人出任鄞山寺信徒之處，均屬空白，即與證人江明麗、江文輝、江文慶、江文麟、江明珠所證稱之：係因被告以不同說詞（如因鄞山寺私募、建募需要、政府要求等）要求簽署協議書之緣由相符，益可見被告提出之各協議書上之「江文欽」為兄弟姊妹簽署之後，方為填載，證人江明麗、江文輝、江文慶、江文麟、江明珠從未拋棄信徒資格、亦無同意改由被告出任鄞山寺信徒，更無意變更其等於江廖心愛過世後，所達成推派江文輝出名擔任信徒代表繼接，有關鄞山寺各項會議之出席及行使職權，則委由江文欽、江文慶全權處理，鄞山寺所有權益、義務仍由全體兄弟姊妹永久平等共享之約定。
⑶是被告所辯稱其為真正信徒，受領款項並非係受各兄弟姊妹
委任，不構成侵占云云，並不可採。㈡被告有侵占犯行及犯意：
⒈被告受兄弟姊妹所託，出席參與鄞山寺活動而領取各筆款項
，其因江明麗僅製作公帳至100年間，而自101年起至106年間，未將自鄞山寺領得款項入公帳，並平均交予各兄弟姊妹等情，業經認定如上。被告雖以其前與江文輝有臺北市○○區○○段土地之30％獎金給付約定，係因江文輝毀約不為給付，乃以之為抵銷，主觀上並無不法所有意圖云云，並提出給付獎金合約書為憑（他卷㈢第237頁）。然刑法上之侵占罪為即成犯，凡對自己持有之他人所有物，以變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後歸還或承認賠償或協議以他法解決，均不能解免刑責，被告於受領鄞山寺分派款項，而將此公款變易其原來之持有意思，逕為所有人之行為時，即屬侵占，而有不法所有意圖，其侵占全額或部分款項、是否係因另有其他金錢往來等，均無解於侵占既遂之犯行。
⒉再者，被告自偵查起迄至本院審理中，均以「被告為鄞山寺
信徒，有權受領全部鄞山寺分派款項，是基於兄弟姊妹情誼，才分享一些福利給他們」作為一貫答辯主軸，被告根本不承認自己有需將公款均分之責任，即非與江文輝或其他兄弟姊妹間互負債務情形，自與抵銷要件不合。何況，被告以公款所有人自居，未將公款均分交予除江文輝以外之其他兄弟姊妹，其侵占之客觀行為及主觀犯意，至臻灼然。
⒊至於被告再以其與江明麗、江文輝、江文慶、江文麟、江明
珠間就桃園縣○○鄉土地亦有出售後30％獎金給付約定，依同份給付獎金合約書為憑（他卷三第237頁），辯稱：江明麗、江文輝、江文慶、江文麟賣土地都沒給獎金，被告根本沒有不法所有意圖云云。惟被告自陳「江明麗、江文慶、江文麟他們桃園土地都賣了，都沒給，他們何時賣的、賣多少也不講」（本院卷第256至257頁），縱有前揭獎金約定，被告亦不確知獎金給付之條件成就與否，何有抵銷之可能，更遑論，被告受託領得款項係屬待分配之公款，實無從憑其個人之揣測、情緒而擅自扣留挪用，被告為空言所辯，自難憑採。㈢被告侵占公款款項數額為6,144,600元之認定：
⒈被告坦承自鄞山寺取得如附表一之每月福利金，並領得出售
土地分派款項、節日獎金、旅遊補助等款項，惟僅就領得款項數額有所爭執，且認為應扣除稅捐、已分派予兄弟姊妹之款項，則尚須認定者，即為被告侵占之款項。
⒉關於被告取得數額之認定：
⑴被告坦承依附表一所示按月領得50,000元（原審卷㈠第41至42
頁、原審卷㈡第122頁），可認被告此部分款項為3,400,000元。
⑵被告領取如附表二所示之鄞山寺出售土地分派款項、福利金
、年節補助等款項，有鄞山寺轉帳傳票、被告簽收筆跡資料等可參（臺灣桃園地方檢察署109年度偵續字第260號偵查卷宗第179、183、187、191、55、57、59、63、65、67、69、
71、75、79、81頁），是被告此部分領得款項共4,877,600元（計算式詳如附表二所示）。
⑶是被告於101年至106年間自鄞山寺共計領得8,277,600元（計算式：3,400,000元＋4,877,600元＝8,277,600元）。
⒊被告已經支出而需扣除數額之認定：
⑴稅捐部分：
鄞山寺每月發放福利金等利益時，均依法扣繳5％所得稅，有被告之淡水區農會帳戶交易明細表、被告之101至103年、105至106年夫妻各類所得暨免扣繳憑單可憑（原審111年度審易字第395號刑事卷宗第81至83頁、他卷㈡第101至111頁），可認稅捐共170,000元為屬支出，應予扣除（計算式：3,400,000元×5％＝170,000元）。
⑵交付兄弟姊妹部分；①證人江明麗於偵查中證稱：從101年到106年我沒有作帳，都
是被告自己做，被告也沒有出示帳冊給我們看，都是被告口頭說剩多少，應分配給我們多少，我印象中從101年開始每半年被告給我4萬元等語（他卷㈡第159頁）。
②被告自白稱：因為江文輝欠我一筆錢，所以後來我就不給江
文輝福利金，其他人照樣給等語（他卷㈠第141至142頁）、證人江文輝於原審審理中具結證稱：101年與鄞山寺有關的我好像有拿過一次，是事後我從郵局調資料出來看，大約是4萬至45,000元，其他都是屬於宗祠的部分，與本案無關等語（原審卷㈠第256、266頁）。
③證人江文慶於偵查中證稱：江明麗從100年過就沒有記帳，被
告口頭說每年分了多少，就每半年匯4萬到我帳戶等語（他卷㈡第199頁）。
④證人江文麟於偵查中證稱：每年1月及7月，被告會各匯4萬元
到我郵局帳戶，有一次沒匯4萬元，只匯38,000元等語（他卷㈡第199頁）。
⑤證人江明珠於偵查中證稱：101年到106年間被告直接匯款到
我帳戶，其他兄弟姊妹每半年被告匯款4萬元，我有比較多一點，因為江文慶欠我錢，所以被告把江文慶的4萬元撥一半給我等語（他卷㈡第159頁）。
⑥綜合以上被告之自白及各證人證詞，可認被告於101年至106
年間有交付部分款項予兄弟姊妹，採有利於被告之認定，即交付江明麗480,000元（計算式：40,000元×6年×2次＝480,000元）、江文輝45,000元、江文慶240,000元（計算式：20,000元×6年×2次＝240,000元）、江文麟478,000元（（計算式：【40,000元×5年×2次】＋40,000元＋38,000元＝478,000元））、江明珠720,000元（計算式：60,000元×6年×2次＝720,000元），是已經交出而應扣除數額為1,963,000元（計算式：
480,000元＋45,000元＋240,000元＋478,000元＋720,000元＝1,963,000元）。
⒋被告受兄弟姊妹委任前往鄞山寺領得之各款項，屬於公款，
未經彙算收支進行分派前，各人間本無具體特定待分之數額，是除被告確有支出之上開款項外，自無庸計算及扣減被告有無潛在可分得之款項，併此敘明。
⒌從而，被告侵占公款數額為6,144,600元（計算式：8,277,600元－170,000元－1,963,000元＝6,144,600元）。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（最高法院107年度台上字第4438號判決意旨參照）。被告行為後，刑法第335條第1項規定雖於108年12月25日經總統公布修正，於同年月27日施行，惟修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項本文，將原本按銀元計算之罰金修正為新臺幣數額，其修正結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。
三、論罪：㈠按刑法上之背信罪，乃為一般性違背任務之犯罪，指為他人
處理事務之人，以侵占以外之一般方法，違背任務，損害本人利益之行為而言；因為他人處理事務而持有他人所有之物，竟以為自己或第三人不法所有之意思，變更持有為所有，侵占入己者，雖合於背信罪之構成要件，仍應其情節，論以侵占罪，而不應論以背信罪（最高法院82年度台上字第2728號判決意旨參照）。被告受任領取鄞山寺分派款項，為受委任處理事務之人，其將款項侵占入己，雖亦該當於背信罪之違背受託任務之行為，惟依上揭說明，背信罪係一般的違背任務之犯罪，被告上揭行為既係將持有他人所有物，予以侵占入己，應構成侵占罪。是核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。
㈡公訴意旨認被告係犯刑法第342條第1項之背信罪，容有誤會
，惟因起訴之背信與侵占二罪社會基本事實同一，復經告知罪名與權利（本院卷第148、228頁），無礙被告訴訟防禦權之行使，爰變更起訴法條適用之。
㈢刑事法上所稱之接續犯，係指行為人之數行為，於同一時、
地或密切接近之時、地實行，侵害同一法益，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，認為在時間差距上實難以強行分開，而以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以刑法評價，較為合理之情形。反之，如數行為之被害法益不同，或時間差距清楚可分，且各行為之獨立性亦強，即非可認為接續犯，而應以數罪併罰論之（最高法院108年度台上字第3號判決意旨參照）。被告利用受兄弟姊妹之託而前往鄞山寺領取款項，並保管該等公款之機會，自101年起至106年間，多次為侵占行為，應認基於侵占之單一犯意，各行為之獨立性極為薄弱，侵害法益無二，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應認係接續犯之一罪。
四、撤銷原判決之理由及科刑審酌事由：㈠原審以被告犯罪事實不能證明，為被告無罪之判決，尚有未
合。檢察官執此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告貪圖不法利益，侵害他
人財產安全，實屬不該，且其所占用之金額非微，考量被告始終否認犯行、全無悔意，態度不佳，自不宜輕縱，又被告自述碩士畢業之智識程度、目前已退休、經濟狀況小康，與太太一起生活之家庭生活經濟狀況（原審卷㈡第207頁）；告訴人江明麗表達：沒意見；告訴人江文輝表達：我年紀大了，錢不是求很大的錢，就欠一個道歉，被告從107年開始的偵查庭都連理都不理我，請從重量刑；告訴人江文慶表達：被告把大家的錢都拿走了，還死不承認，請判有罪；告訴人江文麟表達：連兄弟的錢都會騙，出去外面不曉得還會騙多少錢，一定要從重量刑等量刑意見（本院卷第267至268頁），暨參酌被告犯罪之動機、目的、手段、歷時時長、所肇損害、無前科之素行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
五、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項本文、第3項定有明文。查，被告所侵占款項為6,144,600元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項本文規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官張盈俊提起上訴，檢察官李美金到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 19 日
刑事第二十二庭審判長法 官 廖怡貞
法 官 邱瓊瑩法 官 唐 玥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉芷含中 華 民 國 115 年 3 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。附表一（按月領取50,000元之信徒福利金）：
編號 領取日期 1 101年1月10日 2 101年2月10日 3 101年3月9日 4 101年4月10日 5 101年5月10日 6 101年6月8日 7 101年7月10日 8 101年8月10日 9 101年9月10日 10 101年10月9日 11 101年11月9日 12 101年12月10日 13 102年1月10日 14 102年2月8日 15 102年3月8日 16 102年4月10日 17 102年5月10日 18 102年6月10日 19 102年7月10日 20 102年8月10日 21 102年9月10日 22 102年10月11日 23 102年11月8日 24 102年12月10日 25 103年1月10日 26 103年2月10日 27 103年3月10日 28 103年4月10日 29 103年5月10日 30 103年6月10日 31 103年7月10日 32 103年8月10日 33 103年9月10日 34 103年10月9日 35 103年11月10日 36 103年12月10日 37 104年1月9日 38 104年2月10日 39 104年3月10日 40 104年4月10日 41 104年5月8日 42 104年6月10日 43 104年7月13日 44 104年8月10日 45 104年9月10日 46 104年10月8日 47 104年11月10日 48 104年12月10日 49 105年1月8日 50 105年2月5日 51 105年3月10日 52 105年4月8日 53 105年5月10日 54 105年6月8日 55 105年7月7日 56 105年8月10日 57 105年9月10日 58 105年10月7日 59 105年11月10日 60 105年12月8日 61 106年1月10日 62 106年2月10日 63 106年3月10日 64 106年4月10日 65 106年5月10日 66 106年6月9日 67 106年7月10日 68 106年8月10日 共計：3,400,000元附表二（出售及出租房地寺方分配與信徒之福利金及年節、旅遊補助）：
19筆土地 編號 領取日期 領取款項 領現或轉帳 1 101年1月17日 500,000元 轉帳 2 101年6月15日 200,000元 轉帳 3 101年6月22日 500,000元 轉帳 4 102年1月10日 500,000元 領現簽收 5 102年6月11日 472,600元 領現簽收 6 103年1月9日 500,000元 領現簽收 7 103年5月13日 500,000元 轉帳 8 103年5月14日 200,000元 領現簽收 小計：3,372,600元 楊梅土地 1 102年8月22日 300,000元 領現簽收 2 102年9月17日 350,000元 領現簽收 小計：650,000元 文化567 1 102年1月24日 350,000元 領現簽收 小計：350,000元 其他 1 102年1月17日 （101、102春節） 200,000元 領現簽收 2 103年1月13日 （103春節） 100,000元 領現簽收 3 103年5月14日 （103端午） 50,000元 領現簽收 4 103年7月17日 （國外旅遊補助） 100,000元 領現簽收 5 103年9月5日 （103中秋） 50,000元 領現簽收 6 105年9月6日 （國內旅遊補助） 5,000元 領現簽收 小計：505,000元 共計：4,877,600元