臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第1678號上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 陳○○上列上訴人因被告違反保護令案件，不服臺灣基隆地方法院114年度簡上字第13號，中華民國114年5月13日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣基隆地方檢察署113年度偵字第5576號），提起上訴暨移送併辦（臺灣基隆地方檢察署114年度偵字第6958號），本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳○○犯違反保護令罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳○○與甲○○為兄弟，其2人屬家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係。緣陳○○前於民國112年1月10日、113年3月16日，與甲○○因攤位界線問題，而發生口角爭執並對甲○○實施家庭暴力，經臺灣基隆地方法院於113年4月23日以113年度暫家護字第58號民事暫時保護令（下稱本案保護令），裁定命陳○○不得對甲○○實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，及亦不得對甲○○為騷擾之聯絡行為，陳○○並於113年4月25日，經基隆市政府警察局第二分局警員告知而知悉本案保護令內容。詎陳○○竟仍基於違反保護令之犯意，於113年6月4日16時18分前某時許，在基隆市○○區○○路00號前，見甲○○與其妻乙○○因攤位使用分界線事宜發生口角，基於違反保護令之犯意，向甲○○稱：「嘴不要那麼秋啦！」、「你懶趴卡秋哦？」等語，而以上開言語方式騷擾甲○○，違反本案保護令。
二、案經甲○○訴由基隆市政府警察局第一分局（基隆市警局第一分局）報告臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本案審理範圍㈠查上訴人即檢察官（下稱檢察官）於上訴書、本院準備及審
理程序陳明就原審所認定被告陳○○（下稱被告）之無罪判決全部提起上訴（見本院卷第27、69、95頁），本院就本案關於犯罪事實認定、法律適用（罪名）及刑度均為審理範圍。
㈡臺灣基隆地檢署檢察官114年度偵字第6958號移送併辦被告違
反保護令之事實，核與本件起訴部分具有實質上一罪關係，為同一犯罪事實，本院自得併案審理，併予敘明。
二、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦有明定。本判決下列所引用審判外陳述之供述證據部分，經檢察官及被告於本院準備及審判程序均表示不爭執證據能力（見本院卷第70至71、95至96頁），經審酌各該陳述作成時之情況，核無違法不當情事，因而認為適當，均具證據能力。另本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，復與本案待證事實具有自然之關連性，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告矢口否認有何違反保護令之犯行，辯稱：我當時是在罵我妻子乙○○，至於告訴人如何，因為帆布已經遮住，我並不清楚，我沒有跟告訴人起衝突，我是對乙○○碎碎念等語（見本院卷第68至69頁）。惟查：
㈠被告與告訴人為兄弟，其2人屬家庭暴力防治法第3條第4款之
家庭成員關係，且被告前於112年1月10日、113年3月16日，與甲○○因攤位界線問題，而發生口角爭執並對甲○○實施家庭暴力，經臺灣基隆地方法院於113年4月23日核發本案保護令，裁定命被告不得對告訴人實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，及亦不得對告訴人為騷擾之聯絡行為，被告並於113年4月25日，經基隆市政府警察局第二分局警員告知而知悉本案保護令內容等情，業具被告於警詢、偵訊時供陳在卷（見偵5576卷第17至18、65至66頁），並有本案保護令、基隆市警察局第二分局保護令執行紀錄表、基隆市警察局第二分局辦理約制告誡家庭暴力加害人訪談紀錄表（見偵字第5576號卷第35至37、39至43頁）等在卷可稽。此部分事實，首堪認定。
㈡被告於警詢供稱：告訴人是我哥哥，我和告訴人起爭執是因
為攤位界限之糾紛，為了一張椅子，說椅子超過後面攤位的界線，告訴人對我太太乙○○大小聲，之後告訴人與乙○○就吵起來，我只說男人如果有懶趴的話，對女生講話要客氣一點等語（見偵5576卷第16至18頁），並與其於原審準備程序曾供稱：我承認起訴書所載全部犯罪事實等語（見易689卷第32頁），及證人即告訴人於原審具結證稱：因為當時我和被告兩攤位中間有1條白線，是兩攤位之距離，我請被告移開他們攤位的東西，才跟被告、乙○○發生口角，被告說我嘴很秋，我才提告等語（見簡上卷第105頁）互核相合，並觀諸本院勘驗監視器內容之前後脈絡：「(16:23:04)【被告陳○○】……(聽不清楚)要小心喔……(16:23:32〜16:23:42) 【乙○○】朝被告走去，手朝布簾方向指：唉唷～～……(16:23:44〜16:23:
45)【有一個聲音：不然你叫警察來嘛】……【被告陳○○】好啦，金叫辣、金叫辣……【(16:24:07)叫警察給你保護（有一個聲音）（被告當時頭低下刁著煙）】……(16:24:11)【被告陳○○】嘴不要那麼秋啦！……(16:24:21至16:24:22)【乙○○】在後方一邊整理東西一邊說：棟每條啊、棟每條啊……(16:24:23)【被告陳○○】轉頭面向太太方向說：你懶趴卡秋哦？……(16:24:34〜16:24:36)【乙○○】先看向畫面右邊一下後，突然走到被告陳○○旁邊，情緒激動的隔著布簾大聲回話：謀安捏，我像你這樣……用厚西，都姆麥用厚西，溫……母賣作代誌……(16:24:41〜16:24:45)【乙○○】…去叫阿！去叫阿！…叫哦、叫哦（被告與太太繼續整理攤位」等情，此有本院勘驗筆錄1份（見本院卷第97至99頁）附卷可參，可知被告於本案時、地，因與告訴人雙方在攤位之界線所生糾紛，被告、乙○○與告訴人隔著布簾在各自攤位上以言語方式發話，被告所稱「嘴不要那麼秋啦！」、「你懶趴卡秋哦？」等語，雖未朝向告訴人，但觀被告警詢、原審準備程序供述內容，及被告、乙○○上開言語內容，足認被告當時所稱「嘴不要那麼秋啦！」、「你懶趴卡秋哦？」等語係向告訴人傳達，而衡諸一般社會通念、經驗及論理法則，被告所為以使告訴人產生生理、心理上之不快或不安，則為騷擾定義之規範範疇（最高法院110年度台上字第4936號判決意旨參照），益徵被告上開所為業已該當違反保護令罪。
㈢至證人乙○○於原審具結證稱：被告當時係跟我說話，是在跟
我打情罵俏云云（見簡上卷第109頁），顯係基於夫妻情誼而維護被告之飾詞，洵不足憑。
二、綜上，本案事證明確，被告所為上開犯行，均堪以認定，應依法論科。
參、論罪
一、被告所成立之罪核被告所為，係犯家庭暴力防治法第61條第2款之違反保護令罪。
二、罪數被告所為所示之行為，係於密切接近之時間、地點，出於相同之犯意騷擾告訴人而違反本案保護令，侵害告訴人之法益，各該行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自應論以接續犯之一罪。
肆、本案累犯是否審酌之說明⒈刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累
犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第 8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；又刑法第47條第 1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（司法院釋字第775號解釋意旨、司法院釋字第775號解釋林俊益大法官及蔡烱燉大法官協同意見書意旨參照）。又被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定、113年度台上字第3807號判決意旨參照）。我國現行刑事訴訟法已改採「改良式當事人進行主義」，為避免抵觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定，法院依職權調查證據，允應居於補充性之地位，亦即限於當事人主導之證據調查完畢後，待證事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），始得斟酌具體個案之情形，主動依職權調查。又符合刑罰加重要件之事實，乃不利於被告，檢察官本負有對此主張並舉證之職責，如檢察官未主張或舉證，法院自不得越俎代庖，馴致逾越公平法院之分際。被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，乃本院統一之見解。從而被告是否構成累犯，首應由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張，另就有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項，亦應由檢察官負舉證責任（最高法院112年度台上字第5632號判決意旨參照）。
⒉查依本件卷內資料，檢察官於起訴書中並未主張被告本件所
為構成累犯，亦未就有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項指出證明之方法（見本院卷第8至9頁）；且檢察官於原審準備程序中，依法陳述起訴要旨、陳述證明被告有起訴書所載犯罪事實之各項證據及其待證事實、聲請調查其他證據時，未為相關之主張及舉證（見簡上卷第54至59頁），並於原審審判程序期日就前案紀錄部分有何意見時表示「沒有意見」等語，僅就科刑範圍辯論部分表示「請依法量處適當之刑」等語（見簡上卷第113至114頁），依前開大法官解釋、最高法院刑事大法庭裁定及判決之意旨，本院自不得逕依職權調查相關證據，並據而為不利於被告之認定。就此，被告是否構成累犯及應否加重其刑之事項部分，爰不予以審酌，僅於依刑法第57條規定為刑之量定時綜合判斷之。
伍、不另為無罪之諭知起訴書及併辦意旨書所載「你懶趴有我邱嗎？」、「你干有懶趴？」、「嘿啊！你干有懶趴？」部分（見本院卷第7、61頁），僅為告訴人所為指述，經本院勘驗監視器檔案後未有聽聞被告陳述上開內容（見本院卷第97至100頁），尚乏其他適格之補強證據予以補強，客觀上難予以認定屬實，揆諸「罪證有疑，利於被告」之原則，原應就此部分為被告無罪之諭知，惟此部分與前開經論罪科刑部分，具接續犯之實質上一罪關係，是就此部分，爰不另為無罪之諭知。
陸、撤銷改判之說明原審就被告本件犯行未詳予研求，遽為被告無罪之諭知，容有未恰。檢察官上訴意旨，指摘原審諭知無罪不當部分，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。
柒、量刑
一、量刑目的、因子之說明㈠量刑目的
刑之量定屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之情外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的（最高法院108年度台上字第1615號判決意旨參照）。
又量刑時，除應注意法律相關規定外，並宜綜合考量下列刑罰目的：⑴對於不法侵害行為給予相應責任刑罰之應報功能；⑵矯正行為人並使其復歸社會之特別預防功能；⑶適切發揮嚇阻犯罪、回復社會對於法規範之信賴，及維護社會秩序之一般預防功能，此司法院107年8月7日函頒「刑事案件量刑及定執行刑參考要點」第2點有明文規定。爰此，本院審酌國家刑罰權之行使乃係對犯罪行為人傳遞與其犯罪行為相應之非難，再由犯罪行為人理解並承受該非難所生之痛苦與負擔作為應答，經刑事訴訟程序形塑成溝通之形式，而該溝通之內容兼含犯罪行為意涵與所生侵害、犯罪行為之形成原因、犯罪行為人自身因素與社會間之關係，衡量及確認其犯罪行為所侵害之利益與社會價值。於此基礎之上，所謂刑罰所達成之一般預防或特別預防目的，應僅係伴隨應報觀點之刑罰所生之間接、反射性效果，宜於決定應報刑（責任刑）之範圍內，妥適評價作為一般、特別預防之量刑因子，以符公平量刑及罪刑相當，先予敘明。
㈡量刑因子
法院為達公平量刑之目的，首先審酌刑法第57條第9款「犯罪所生之危險或損害」及同條第3款「犯罪之手段」，以結果不法與行為不法之程度劃定責任刑之範圍，此部分⑴結果不法層次審酌：①法益侵害程度、範圍，犯罪之時間、地點或法益侵害係屬持續性或一時性；②被害結果發生有無可歸責於被告、被害人或其他第三人之情形；③被害結果有無回復之可能性，及如有回復可能性則係完全、部分或並未有回復；⑵行為不法層次則審酌：①行為態樣是否具有惡質性（即犯行手段上有無殘忍、執拗、危險、巧妙、反覆或模仿等情形），如有其程度為何；②有無共犯之參與及參與程度（即客觀事件背景、共犯彼此間關係、犯罪行為經過、共同謀議形成過程、準備與實行階段、犯行後狀況；主觀分擔犯行之動機、犯意強弱、參與態度積極或消極），及與其他共犯間屬於主導或從屬關係。再於該劃定責任刑之範圍內妥適考量：⑶同條第8款「違反義務之程度」（即違反注意義務之內容、情節是否特殊或實與一般情形無異），同條第7款「犯罪行為人與被害人之關係」（即①行為人與被害人間之親疏遠近、交誼深淺及②行為人是否因被害人而犯罪）、同條第1、2款「犯罪之動機、目的及所受之刺激」（即行為人有無反社會傾向及動機、目的是否屬惡質，如有則程度為何）、同條第4至6款之「行為人之生活狀況、品行、智識程度」、同條第10款之「犯罪後之態度」（即①被告有無自白；②如有則係在偵查或審判階段自白，其對於釐清犯罪事實部分有無助益；③被告有無努力修復被害結果及其與被害人間之關係；④有無妨害法庭秩序），及其他一切情狀（如：①犯行後有無遭懲戒或免職、②有無違法偵查之不利益）等因素。
二、科刑裁量爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉本案保護令內容後，本應謹慎自持，理性思考處理與告訴人之問題，卻仍無視本案保護令之禁令，仍以言語方式騷擾告訴人，被告所為實屬不該。惟本院為達公平量刑及罪刑相當之目的，仍需審酌：⑴被告與告訴人達成和解，履行部分賠償金額（見本院卷第89、113頁），結果不法程度有所降低；⑵本件被告以言語方式騷擾告訴人，並無使用其他工具及反覆、模仿、危險等惡質性行為，行為不法程度非鉅；⑶被告之犯罪動機、目的及所違反之義務與一般違反保護令之行為人之動機、目的及所違反之義務程度無異，而被告與告訴人間原為兄弟關係；⑷復於前開劃定之責任刑範圍內，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，考量被告素行及被告於本院否認犯行之態度，雖未有任何妨害法庭秩序之情事，就犯罪事實之釐清貢獻程度低之情形明確，並兼衡被告於本院審理程序自陳：所受教育程度為高中畢業，目前兼差夜市幫忙擺攤及作臨時工，月薪約1萬7,000元，有定期看身心疾病跟拿藥，無身心障礙證明，無人需扶養（見本院卷第105頁）之家庭經濟生活狀況，及考量本件偵查機關並無違法偵查之情形等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性程度高低及罪刑相當原則，量處如主文第2項所示之刑，期被告能記取教訓，切勿再犯。
捌、不予以緩刑宣告之諭知緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，除須具備刑法第74條第1項各款所定之條件外，並須有可認以暫不執行為適當之情形，始足當之。即法院是否宣告緩刑仍需符合刑法第74條之要件，且依其「犯罪情節」及「犯後之態度」，足信無再犯之虞，方有適用（最高法院113年度台上字第4850號）。查被告除本案外，另案業經臺灣基隆地方法院112年度基交簡字第295號判處有期徒刑4月確定（見本院卷第34頁），且依告訴人表示被告並未履行和解條件（見本院卷第109頁），難認與刑法第74條第1項第1款之要件相合，礙難逕就被告本案犯行予以緩刑宣告之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官周靖婷提起公訴，檢察官陳淑玲提起上訴，檢察官李安蕣、劉俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 鄧鈞豪法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉晏瑄中 華 民 國 115 年 1 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文家庭暴力防治法第61條違反法院依第十四條第一項、第十六條第三項或依第六十三條之一第一項準用第十四條第一項第一款、第二款、第四款、第十款、第十三款至第十五款及第十六條第三項所為之下列裁定者，為違反保護令罪，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。
六、禁止未經被害人同意，重製、散布、播送、交付、公然陳列，或以他法供人觀覽被害人之性影像。
七、交付或刪除所持有之被害人性影像。
八、刪除或向網際網路平臺提供者、網際網路應用服務提供者或網際網路接取服務提供者申請移除已上傳之被害人性影像。