臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第1694號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 邱建豪指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度簡上字第463號，中華民國114年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度毒偵字第2069號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
邱建豪施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1所示驗餘之物沒收銷燬。
事 實
一、邱建豪前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國111年12月19日執行完畢釋放，並由檢察官以111年度毒偵字第3829號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經同院以112年壢簡字第700號案件判決判處有期徒刑3月確定，於112年10月25日易科罰金執行完畢。邱建豪於上開觀察、勒戒執行完畢釋放3年內，復基於施用第二級毒品之犯意，於113年4月2日下午2時許，在桃園市桃園區虎頭山停車場某處，以燃燒玻璃球後吸食所產生煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日晚上8時55分許，為警至桃園市○○區○○街000號新格旅館517號房執行臨檢勤務時，經其同意搜索，扣得如附表編號1所示之甲基安非他命1包。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、審理範圍原審審理後，撤銷臺灣桃園地方法院113年度壢簡字第1108號刑事簡易判決關於罪刑部分，就撤銷部分改判被告邱建豪無罪，其他（扣案毒品沒收銷燬）部分上訴駁回，檢察官不服，提起上訴，並於本院審判程序明示「針對被告無罪全部上訴，包括罪刑及沒收部分（本院卷第105頁）」，是本院審理範圍為全部（含原審判決撤銷簡易判決處刑改判無罪部分，及維持簡易判決處刑沒收部分）。
二、證據能力被告與辯護人爭執自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、化學鑑定書、尿液檢驗報告之證據能力，主張本案係警察於無證據指出被告當時正在施用毒品或進行其他違法行為等露有犯罪嫌疑的行為，不存在警察職權行使法第6、7條各款情事時，在非公共場所或公眾、多數人得輕易出入之場所執行臨檢，即使得到被告同意進入房間，也僅查驗被告身分。然員警主動翻找被告置於床上的黑色包包，已從確認身分的行政行為變成發現犯罪嫌疑人、搜尋犯罪證據之刑事犯罪偵查程序，被告在員警說「我檢查一下」時，並未受告知法律上意義，也不知自己有拒絕的權利，本件搜索程序既不符法律規定，扣得知甲基安非他命、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、化學鑑定書，均係違背法定程序所取得之證據。再者，被告不知悉本件係違法搜索，其人身自由又遭警方完全控制情況下，應無同意採尿之意思決定自由，是其所簽立之自願受採尿同意書，難認係出於真摯同意而為，是本案警方採集尿液檢體之程序自難認為合法，從而被告之自願受採尿同意書即尿液檢驗報告，均係公務員違背刑事訴訟法所取得之證據，不具證據能力（本院卷第105、116至119頁）等語。惟查：
㈠按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票；
但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。刑事訴訟法第131條之1定有明文。此處「同意搜索」，係指受搜索人出於自願性之「真摯同意」。受搜索人是否出於自願性之「真摯同意」，應依個案情節判斷被告之真意。執行搜索人員有無將受搜索人同意意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明，為判斷標準之一，事實審法院應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式，是否自然而非具威脅性、警察人員是否暗示不得拒絕同意、同意搜索者主觀意識之強弱、教育程度及自主之意志是否已為執行搜索人員所屈服等，加以審酌；然上開條文有關受搜索人同意的前提要件、標準步驟，乃至簽署同意書面的格式、內容、時間等記載均付之闕如。雖「同意搜索」乃放棄基本權對隱私的保護與令狀主義的堅持，本質上趨近所謂「任意處分」，惟為避免偵查機關濫用，於其實施同意搜索時，仍不得逾越必要之範圍，且所踐行的程序應合理、正當，並應遵守刑事訴訟法其他關於搜索的規定。即係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意的權限，並應將其同意的意旨記載於筆錄或書面，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索的意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見的機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為的同意為其實質要件。換言之，既謂「同意搜索」，搜索人員應於詢問受搜索人同意與否前，先行告知其有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的權利。另執行搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法（最高法院112年度台上字第 5540 號、108年度台上字第839號刑事判決意旨參照）。查本案搜索之過程，經證人即當日執行搜索之警員江桓瑜於原審具結證稱「當天的勤務是巡邏，順便清查旅館住宿名冊。被告登記在住宿名冊上面，而且是列管的毒品調驗人口，所以我們就上去查訪」、「我們當天是穿著制服前往，就沒有另外再提出身份證明，當天是被告自己開門的。被告開門後，我們跟他說警察臨檢，就詢問被告是否同意我們進去檢查一下房。（自願受搜索同意書）我們現場沒有帶，是帶返所才簽的（原審卷第138、139頁）」可知本案搜索固然係由被告自願開門並口頭表達警察表示希望搜索之旨，惟卷附自願受搜索同意書（毒偵卷第33頁）係被告隨警至清溪派出所始補簽，而非同意受搜索之當場簽立，揆諸前揭關於自願搜索之正當程序，難認本案搜索符合刑事訴訟法第131條之1同意搜索之要件而為合法。
㈡然按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度。②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑤犯罪所生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 號判例意旨參照）。本案警員對被告進行臨檢後、得被告許可而進入房間，進而開始搜索之情形，業據原審審理時勘驗警員值勤時所配戴密錄器攝得畫面「A警詢問：『可以進去啦齣 ？』 ，被告回應：『進來啊』」、「（隨後A警、B警先後進入房內） B警問：『阿你有帶證件嗎？證件我看一下」、「（隨後被告配合提出證件）」、「A警：『阿你有去驗尿嗎？』，被告答：『有啊，今天去的』...A警：『阿這裡有東西嗎？』，被告：『我不知道你說什麼東西』，A警：『我檢查一下齣』，被告：『好啊，你檢查啊』，隨即A警右手手持手電筒，左手開始翻被告放置於床墊上之黑色包包之主隔層（原審卷第189至190頁）」，上開錄影既顯示當時情形警察未使用任何強暴、脅迫手段，徵詢同意之方式程序自然而不具威脅性。依被告曾因施用毒品案件多次經偵查起訴判刑之前案紀錄，可認被告並非不知悉警察查訪毒品調驗人口之目的、亦非不熟悉警察進入房內、搜索物品之目的，而無誤認為其無從拒絕始屈從之可能；則被告既在警察詢問「我檢查一下」時回答「好啊，你檢查啊」，尚難認為係警方惡意違反法定程序而不告知被告其案情與應受搜索之物與得拒絕之旨，亦無從推認被告表示同意係基於警察權威或震懾下之壓力反應，而非真摯自願，是本案搜索違反正當程序而致侵害司法純潔性之程度尚非重大。又被告在有多次施用毒品前案紀錄外，並自承：「吸毒就是中毒的意思，到底要找怎樣的醫療等語（見本院卷第109頁）」，可認有高度仰賴施用甲基安非他命之情事（本院卷第107頁），且扣案甲基安非他命1袋對於被告或他人均可能造成身心健康之危害與不良影響，是依刑事訴訟法第158條之4之規定，權衡使用本案扣押而得之甲基安非他命對社會安全及公共秩序之維護，以及對被告個人基本人權之保障，應認警察搜索取證之程序雖有上揭瑕疵，經權衡上揭事項，仍得肯認其證據能力。
㈢再查，本案被告前因施用毒品案件，經依臺灣桃園地方法院
裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於111年12月19日執行完畢釋放，並由檢察官以111年度毒偵字第3829號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經法院以112年壢簡字第700號案件判決判處有期徒刑3月確定，於112年10月25日易科罰金執行完畢等情，有被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第38至39頁）。本案被告採尿時間為113年4月2日，尚在被告執行完畢之日起2年內，而屬毒品危害防制條例第25條第2項規定之毒品調驗人口。被告經警訪查而發現有事實可疑為施用毒品，警察本得依採驗尿液實施辦法第10條隨時要求其採驗；本案既經被告隨同警察至桃園分局清溪派出所接受尿液採驗，已屬警察進一步採證之程序，與在旅館房間內之搜索係個別獨立之偵查行為。而被告對於其依法律規定，倘受通知即有受尿液檢驗之義務乙節知之甚詳，亦有前開勘驗密錄器錄影內容中「A警：『阿你有去驗尿嗎？』，被告答：『有啊，今天去的』（原審卷第190頁））」等語可明；證人江桓瑜於原審證稱「（自願受採尿同意書）是在被告驗尿前，在派出所簽立的，有經過被告同意（原審卷第14
2、143頁）」等語，此外觀諸被告簽立之自願受採尿同意書之簽名（毒偵卷第43至51頁），經被告確認係其親簽（本院卷第106頁）等語，皆顯示被告係自願接受採尿，原審逕以警察於搜索程序時人身自由遭警方完全控制，應無同意採尿之意思決定自由，遽認被告所簽立之自願受採尿同意書非出於真摯同意而為，尚難認與卷內事證相符。被告既同意採尿，警察對被告採得其尿液與基於該尿液所作成之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號UL/2024/00000000）（毒偵卷第111頁），當有證據能力。至於被告究係出於既被查獲就配合、真摯願意接受毒品犯罪之追訴、甚至僥倖期望鑑定科學方法無法驗出毒品反應等動機配合尿液採驗，皆無礙對被告採集之尿液檢體與鑑定書均屬依法合法取得之證據。
㈣按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又刑事訴訟法第156條第1項、第2項，係分別就自白之任意性與自白之補強性設其規定，前者係以保障被告之自由權，具有否定自白證據適格性之機能，後者則重在排斥虛偽之自白，藉補強證據之存在，以限制自白在證據上之價值，並作為擔保其真實性之程序上要件。經查，被告於偵訊中及在本院之自白（毒偵卷第15頁、第101頁背面、本院卷第107頁），係出於自由意旨所為陳述，且與濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、桃園市政府警察局桃園分局青溪派出所查獲毒品危害防制條例「毒品」初步檢驗報告單、自願受採尿同意書、查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、現場臨檢紀錄表、桃園市政府警察局桃園分局青溪派出所搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號UL/2024/00000000）、桃園市政府警察局中華民國113年4月17日桃警鑑字第1130052699號化學鑑定書、自願受搜索同意書、被告邱建豪遭查獲現場照片（毒偵卷第33、35至41、43至51、55、
111、115至116頁）相核，堪認其自白與事實相符，是被告之自白符合刑事訴訟法第156條第1項，得為本案證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告於偵查及本院坦承於犯罪事實所載之時、地施用第二級毒品甲基安非他命之犯行（毒偵卷第15頁、第101頁背面、本院卷第107頁），且有濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、桃園市政府警察局桃園分局青溪派出所查獲毒品危害防制條例「毒品」初步檢驗報告單、自願受採尿同意書、查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、現場臨檢紀錄表、桃園市政府警察局桃園分局青溪派出所搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物尿液檢驗報告、桃園市政府警察局中華民國113年4月17日桃警鑑字第1130052699號化學鑑定書、自願受搜索同意書、被告邱建豪遭查獲現場照片（毒偵卷第33、35至41、43至51、55、111、115至116頁）在卷可佐，足認其自白與事實相符，本案事證明確，應予論罪科刑。
二、論罪部分㈠按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條
之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，於111年12月19日釋放，並由檢察官以111年度毒偵字第3829號為不起訴處分確定等情，有法院前案紀錄表存卷可查（見本院卷第35至51頁），是被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之3年內再犯本案施用毒品犯行，揆諸前揭說明，即應依法追訴處罰。。
㈡核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級
毒品罪嫌。其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告前因施用毒品案件，前經以112年壢簡字第700號案件判
決判處有期徒刑3月確定，於112年10月25日易科罰金執行完畢，有其前案紀錄表在卷可稽，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌檢察官已主張及說明被告應加重其刑之事項，考量被告前案與本案所犯，均係施用毒品之罪，可見其未能因前案之執行而產生警惕作用，刑罰反應力薄弱，有加重之必要，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
參、撤銷改判之理由
一、原審以被告未經告知得拒絕搜索之旨，因而未真摯同意搜索，故搜索壓取得如附表所示之甲基安非他命暨鑑定書均無證據能力；復未得被告真摯同意而採取尿液，因而尿液檢驗報告不具證據能力；復以卷存證據無從補強被告自白施用第二級毒品之事實，而為無罪之諭知，固非無見。惟查：
㈠原審認本案值勤警員未告知被告可以拒絕搜索、與值勤警員
相較居於人數劣勢，亟易使被告誤認不能拒絕，且未當場取得被告自願性同意之書面紀錄，遂認警察模糊臨檢與搜索之界線，規避正當法律程序而有搜索程序之違法，遽認搜索取得之不合法等節，惟依本院上開說明，認尚有未洽。
㈡原審認基於與搜索違背正當法律程序之同一理由，本案自願
受採尿同意書、尿液檢驗報告亦無證據能力乙節，然未考量上開事證均顯示被告自願接受採尿，至於被告係基於何動機而自願配合採集尿液，尚不影響自願採尿之合法性。原審遽認被告並未真摯同意採尿，從而認定採取之尿液檢體暨台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號UL/2024/00000000）無證據能力，尚屬誤會。
㈢本件被告有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，依卷存證據，堪認業已有自白以外之證據足以補強，經詳予說明如前，原審諭知被告無罪，尚有未洽。是檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，即有理由；且原判決既依通常程序撤銷第一審判決，即屬依刑事訴訟法第455條之1第3項準用刑事訴訟法第369條第2項所為之第一審無罪判決（併參最高法院91年度台非字第21號刑事判決），遽原判決以「其餘上訴駁回」之主文維持依簡易程序諭知之沒收，致生被訴事實部分為第一審無罪判決，獨沒收部分係第二審判決之程序混淆，自應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰審酌被告前因多次施用毒品，曾經法院裁定送勒戒處所實施觀察、勒戒後，於111年12月19日執行完畢釋放出所後3年內再犯本案，依其所述可認其受毒品之毒害已深，可認所實施觀察、勒戒之保安處分已無法收其實效，而有以刑罰遏阻其施用毒品犯罪之必要。惟審酌其施用毒品所生危害，乃自戕身心健康，未危及他人，亦未因施用毒品伴有實施其他犯罪，暨施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，非難性非高，並兼衡其犯罪後坦承犯行之態度、前案與本案施用毒品頻率，於警詢時自述家庭經濟狀況勉持、職業為服務業、高中肄業之智識程度，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、扣案如附表編號1所示之物，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，有桃園市政府警察局113年4月17日桃警鑑字第1130052699號化學鑑定書在卷可稽(毒偵卷第115至116頁)，屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。至上開毒品之外包裝，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，就該外包裝應併予宣告沒收銷燬之；另送鑑耗損部分，既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬，併此敘明。
肆、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉玉書聲請簡易判決處刑，檢察官王俊蓉提起上訴，檢察官陳舒怡到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 2 日
刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 邱忠義法 官 李奕逸以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃芝凌中 華 民 國 114 年 12 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1 含第二級毒品甲基安非他命成分之白色細晶體(含袋) 1包 1.驗前毛重：4.2克(含袋)。 2.驗前淨重：3.746公克。 3.鑑驗取用量：0.025公克。 4.結果判定：檢出成分甲基安非他命。