臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第1712號上 訴 人即 被 告 陳金山
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院114年度易字第240號，中華民國114年6月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署113年度偵字第30074號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告（下稱「被告」）陳金山所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，判處有期徒刑3月，併諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日之折算標準。核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決所記載之事實、證據及理由（詳如附件）。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告並未於原判決所指民國113年4月18日晚上9時36分許，竊取告訴人汪芷軒放在本案設於新北市○○區○○街000號洗衣店（下稱「本案洗衣店」）整理桌上之手機（下稱「系爭手機」），卷附設於本案洗衣店外監視器所拍攝之被告手持手機係被告自己之「手機」及「手機皮套」（或「手機殼」，下同），並非告訴人所有之系爭手機。蓋被告當時所持用手機之保護套亦為黑色，與告訴人之系爭手機顔色相似，且於初拿取手機時，不一定會碰到手機背面之手機殼，僅會碰到手機側邊，是縱告訴人之系爭手機保護殼係磨砂殼材質，惟被告在拿取時既未碰到手機殼之背面，無從以觸覺方式辨別手機。況上開二支手機之長寬、大小、重量相似，實有可能因此誤拿。原判決認定被告明知系爭手機係告訴人所有，而故予竊取，有事實認定之錯誤；㈡依前揭設於本案洗衣店外監視器之影像所示，並無法證明被告有雙手各持一支手機之行為，僅能證明被告當時雙手係各持「類似手機形狀之物」，而各該物實係被告自己之「手機」與「手機皮套」，且依本案卷證，並無其他任何證據可佐證被告當時雙手係同時持有自己手機與告訴人之系爭手機。原判決認定被告當時係雙手各持一支手機，而認為被告有於前揭時、地，竊取告訴人所有系爭手機之犯行，違反罪疑唯輕原則，且流於主觀臆測，容有違誤；㈢原判決雖以本案洗衣店外監視器之畫面，認定被告當時已發現係拿到系爭手機，且被告無從解釋為何無故以另一隻手拿取「手機殼」，又未將手機裝入手機殼，而認定被告確有竊盜系爭手機之犯意。惟被告手機之通訊及網路訊號常受到手機殼影響，被告因此於使用手機時，常將手機殼取下，且上開設於洗衣店外監視器之畫面，顯示被告有將手機殼與手機交疊之動作，原判決未審酌及此或查明其情，容有事實認定之錯誤；㈣被告誤將系爭手機帶返家中後，因系爭手機響鈴，被告始警覺誤拿系爭手機，因此主動走下一樓，欲主動返回本案洗衣店歸還予告訴人，卻在路口遇見告訴人與據報到場處理之員警，被告乃當場主動告和係拿錯告訴人之系爭手機並即時歸還。原判決認被告係因聽聞系爭手機持續響零，知悉告訴人已追尋至其居所，恐遭查獲竊盜犯行，才下樓查看並交還手機，此與一般竊盜犯於竊盜手機得手後，必會將手機關機以屏蔽訊號，不致疏忽而繼續開啟手機電源，致警方可追查訊號源之常理，顯然不合；㈤被告雖係因另案保外就醫，然於本案發生時，尚有近百萬元存款，自無竊取他人所有物之動機及意圖；嗣後復已積極將系爭手機歸還予告訴人，此與一般竊盜犯嫌常係將贓物予以藏匿之舉，亦顯然有別，而足認被告應無本案竊盜告訴人所有系爭手機之犯行；㈥本案告訴人原未提告，僅係請求警方透過手機定位功能協尋，係嗣後經警方刻意誤導後，始提起告訴，而被告於告訴人提告前，早已主動歸還系爭手機予告訴人，顯見被告並無不法所有之意圖。綜上各情，本案被告絕無不法所有意圖，並於告訴人提告前，即主動返還系爭手機，因此於被告處本無任何物品可供扣押。
原判決未查明上開各情，遽為不利被告之認定，實有違誤。爰提起上訴，請求撤銷原判決，改諭知被告無罪等語。
三、本院補充駁回上訴之理由：㈠關於被告於前揭時、地，趁告訴人忙於清洗衣物，疏未注意
時，以徒手方式拿取告訴人當時放在本案洗衣店內整理桌上之系爭手機，旋即離開現場；嗣告訴人發現系爭手機遭竊後，報警處理，並以Apple Watch定位系爭手機後，經警方依手機定位尋至新北市○○區○○○街00號樓下，再由告訴人持續以Apple Watch搜尋系爭手機，被告則持系爭手機下樓，並將系爭手機交予員警，嗣經警方發還予告訴人等情，業據證人即告訴人汪芷軒於警詢時證述明確在卷（見偵查卷第7頁正反面），並為被告所不爭執，堪予認定。
㈡又依設於本件案發現場即本案洗衣店內之監視器畫面擷圖（
見偵查卷第15至16頁），參照本院勘驗上開現場監視器錄影畫面，勘驗結果顯示：「⑴白衣女子（按即本案告訴人，下同）將其黑色手機放置洗衣店右方咖啡色桌面（按即前揭「整理桌」，下同）上，隨即走到洗衣店門口外取出烘乾衣物；⑵黑衣男子（按即本案被告，下同）自外面走進洗衣店內時，咖啡色桌面上僅有白衣女子之黑色手機一支，該手機未遭物品覆蓋，桌面亦無其他手機；⑶嗣黑衣男子僅攜帶三個袋子放置在咖啡色桌面上，未曾取出任何手機放置在咖啡色桌面上，之後黑衣男子陸續三次伸出右手，以右手掌覆蓋白衣女子放置在桌上之黑色手機、三次挪動該黑色手機、三次轉頭看白衣女子、二次以右手掌拿起該黑色手機。其後，黑衣男子即以右手掌拿起放在桌面上之黑色手機，換至左手掌握持該黑色手機，並與站在洗衣店門口外、正忙著整理烘乾衣物之白衣女子擦身而過，直接往洗衣店外面走出去。」已足認被告於前揭現場，既未取出自己之手機，自無可能誤認系爭手機為自己手機而予誤拿之理。況被告在本案洗衣店內拿取告訴人之系爭手機後，隨即走出該店外，而當時顯示其手中係同時持有二支類似手機大小之物品。且於被告返回本案洗衣店機，經告訴人詢問其是否看見或拿到本案手機時，否認有拿取系爭手機之舉等情，足認前揭於本案洗衣店外畫面顯示被告雙手各持「類似手機大小之物品」，即係被告自己之手機與告訴人所有之系爭手機，而足認於前揭時、地，並非誤認系爭手機為其所有而誤拿，其主觀上確有意圖為自己不法所有，而有竊取系爭手機之犯意及犯行，堪予認定。㈢被告雖辯稱前揭洗衣店外監視器所攝畫面，係其手持「自己
手機」及「手機皮套」之畫面，並非告訴人所有之系爭手機等語。惟其此部分所辯，與前揭勘驗畫面等事證不符，已不足採。況被告既不否認有於前揭時、地，以徒手方式拿取系爭手機，旋即走出該洗衣店外，是如其於該店外所拍攝之上開畫面，係以雙手併持其所稱之「自己手機」與「手機皮套」，自係將系爭手機放入其隨身衣物口袋或其他隨身物品內（致上開畫面未攝得「系爭手機」），而此過程前後僅相隔數秒，衡情被告自無可能未發現其「剛放入」上開隨身衣物口袋或其他隨身物品內之「系爭手機」，與其嗣後手持而經上開洗衣店外監視錄影畫面拍攝之「手機」（含被告辯稱之「手機皮套」）係不同手機，亦不可能未發現此時其身上係併持有二支手機（其中一支係剛由其放入隨身衣物口袋或其他隨身物品內之「系爭手機」，另一支即係其手持之「自己手機」），亦即依上開現場情狀，不僅足以顯示被告不可能未發現自己已「誤拿」系爭手機。從而，足以反證被告辯稱前揭洗衣店外監視器所攝畫面係其手持「自己手機」及「手機皮套」之畫面，並非告訴人所有之系爭手機等語，與實情不符，顯係其事後卸責之詞，不足採信。
㈣被告另辯稱當時其持用手機之保護套亦為黑色，與告訴人之
系爭手機顔色相似，且於拿取手機時，未必會碰到手機背面之手機殼，僅會碰到手機側邊，且上開二支手機之長寬、大小、重量相似，可能因此誤拿系爭手機，並無意圖為自己不法所有之竊盜犯意等語，核與前揭事證及常情不符，亦不足採信。至於其辯稱係因其手機通訊及網路訊號常受手機殼影響，尚需於使用手機時，將手機殼取下等語。惟依上開現場畫面所示，並未見被告當時有接聽電話或操作手機等舉動，亦未見其有「拆下」該「手機皮套」之動作，是其此部分所辯，亦顯不足採。
㈤按竊盜罪係即成犯，於其行為完成時，犯罪即已構成而既遂
。是縱認被告有於嗣後將系爭手機歸還予告訴人之舉，無論係主動或被動歸還，均無解於被告確有本案竊取系爭手機犯行之前揭事實認定。況依前揭事證，本案係因告訴人發現系爭手機失竊後，報警處理，並以Apple Watch定位，經警方協助而尋至被告住處樓下後，被告始持系爭手機下樓，而交還系爭手機等情，益難認被告有何主動歸還系爭手機之舉動，被告辯稱其係誤拿系爭手機並帶返家中，其後發現誤拿，乃立即下樓，欲交還系爭手機，並無竊取系爭手機之動機及犯意，自無可採。又關於一般竊盜犯於竊盜既遂後，究係如何處分其贓物，核與其是否成立竊盜罪之判斷無關；被告辯稱其「拿取或誤拿」系爭手機後，未將手機關機以屏蔽訊號，亦未藏匿系爭手機，據此辯稱其無竊取系爭手機之犯意，亦無可採。
㈥又關於被告在本案發生時，是否尚有若干存款，核與其有無
本案竊取系爭手機之動機及意圖之判斷無關，是縱認被告此部分所述屬實，亦不足據為對其有利判斷之依據。另一般竊盜罪係非告訴乃論之罪，且告訴人究係於偵查中之何階段提起告訴，對於被告成立本案竊盜犯行之認定並無影響，自亦不存在所謂「警方刻意誤導而提告」之說法。被告辯稱告訴人原未提告，係經警方刻意誤導後，始提起告訴，且其於告訴人提告前，即已歸還系爭手機予告訴人，辯稱其無不法所有之意圖等語，亦不足憑採。
㈦綜上所述，原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上
訴否認犯行，所持前揭辯解均無可採，其上訴為無理由，應駁回其上訴。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。本案經檢察官粘郁翎提起公訴，被告上訴後，由檢察官江林達到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 3 日
刑事第七庭審判長法 官 張育彰
法 官 林呈樵法 官 陳勇松以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 潘文賢中 華 民 國 115 年 2 月 3 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。