臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第1715號上 訴 人即 被 告 張標達上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院114年度易字第461號，中華民國114年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度調院偵字第1245號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑及沒收部分，均撤銷。
張標達處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應參加法治教育捌小時。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
理 由
壹、審判範圍：上訴人即被告張標達不服原審判決提起上訴，明示僅就原判決所為之科刑範圍及沒收提起上訴（本院卷第62頁），是本案上訴之效力及其範圍應依刑事訴訟法第348條第3項規定以為判斷，而僅限於原判決所處之刑、沒收，不及於其認定之犯罪事實及所犯法條（罪名）部分，惟本院就科刑審理之依據，均援用原判決之事實、證據及理由。
貳、援用原判決認定之事實與罪名：
一、被告意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國112年6月間，向告訴人李瑞櫻佯稱：因投資之需欲向其借款新臺幣（下同）130萬元，如未依約於次月還款，願將自己所有之新北市○○區○○路00號6樓之3房地(下稱本案房地)設定抵押予告訴人云云，致告訴人陷於錯誤，同意無息借款，並於同年月間陸續交付款項共計130萬元。嗣被告未依約還款，復未能將實際上非其所有之本案房地設定抵押予告訴人，告訴人始知受騙。
二、被告係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
參、上訴之判斷：
一、原審審理後，認被告犯詐欺取財罪，事證明確而予以科刑，並宣告沒收被告之全部犯罪所得，固非無見。惟：按刑法上量刑之一般標準，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，為科刑輕重之標準，諸如犯罪之手段、犯罪所生之危險、犯罪行為人犯罪後之態度，均應綜合考量；又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限。本件被告於原審宣判後已與告訴人達成和解並履行完畢，且於本院審理時坦認全部犯行，原審未及審酌此部分有利之量刑因素，及就沒收被告犯罪所得部分予以扣除被告履行和解而給付部分，容有未恰。被告上訴執前詞請求從輕量刑、不沒收已給付之款項，為有理由，應由本院就原判決關於刑之部分及沒收，均予撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前雖曾因竊盜、違反票據法等案件經判處罪刑，及於81年間因賭博案件經臺灣臺北地方法院81年度易字第3295號判決判處有期徒刑6月確定，並於81年7月31日易科罰金執行完畢，然迄今，即未曾再有其他前案紀錄，有被告之法院前案紀錄表可稽，尚難謂其素行不端，然其不思以正道取財，向告訴人佯以上情詐得130萬元，數額非少，非但損害告訴人財產法益，且有害社會人際信賴，所為實屬不該；惟其業與告訴人以80萬元達成和解並履行完畢，為告訴人陳述在卷（本院卷第65頁），並有臺灣臺北地方法院所屬民間公證人陳永星事務所公證書及所附和解書、刑事附帶民事訴訟撤回狀、本院114年8月22日公務電話查詢紀錄表在卷可憑（本院卷第27至31、43頁），而彌補告訴人所受部分損失；被告直至本院審理時終能坦認犯行，兼衡其自陳其犯罪之動機、國小畢業，現已退休，已婚，小孩均已成年，現與女兒同住，並無其他需扶養之人之智識程度、家庭生活經濟狀況(本院卷第65頁、第25頁之診斷證明書)等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、緩刑之宣告：按受2年以下有期徒刑、拘役之宣告，而有刑法第74條第1項所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。又宣告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。查被告雖有如前「二」所述因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之前案紀錄，然於執行完畢後5年以內未曾因故意犯罪再受有期徒刑以上刑之宣告，有其之法院前案紀錄表可憑，被告於本院審理中終能坦認犯行，反省己錯，且已與告訴人達成和解、履行完畢，如前詳述，堪認其經此偵審程序，應知所警惕，信無再犯之虞，兼衡以告訴人表示願意給予被告從輕量刑之機會（參本院卷第29頁和解書），本院因認對於被告所科之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定宣告緩刑2年。另審酌被告直至上訴本院後方坦認全部犯行，為深植其守法觀念，記取本案教訓，參酌被告之意見（本院卷第66頁），認除前開緩刑之宣告外，另有賦予被告相當程度負擔之必要，並依刑法第74條第2項第8款規定，諭知被告應於緩刑期間參加法治教育8小時，復併依刑法第93條第1項第2款規定諭知緩刑期間付保護管束。另被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。
四、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。又刑法第38條之1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。申言之，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要；倘若行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵，最高法院110年度台上字第1673號判決意旨同此。查被告向告訴人詐得130萬元，屬其犯罪所得，原應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，惟被告業已以80萬元與告訴人達成和解並履行完畢，如前所述，應認此部分款項業已合法發還被害人（告訴人），爰不予宣告沒收；然扣除已合法發還之款項，剩餘50萬元之犯罪所得仍為被告保留，揆諸前開說明，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告請求全部款項均不予宣告沒收云云，基於「任何人不得保有不法行為之獲利」之原則，自非可採，亦併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官林佳慧提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官張啓聰到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 陳昭筠法 官 黎惠萍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊筑鈞中 華 民 國 114 年 10 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。