臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第1719號上 訴 人即 被 告 黃彥銘選任辯護人 許浚汎律師
陳鎮宏律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院113年度易字第799號，中華民國114年6月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第21965號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃彥銘犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得美金肆萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、緣黃彥銘為太閃娛樂股份有限公司（下稱太閃公司）之負責人；太閃公司於民國108年12月20日、109年1月10日，與新加坡商大波蘿娛樂傳媒有限公司（下稱大波蘿公司）簽署合作意向書及轉授權同意書，約定由太閃公司投資美金300萬元，向大波蘿公司取得自美國華特迪士尼公司（下稱迪士尼公司）授權該公司就「冰雪奇緣II亞太區巡展」（下稱亞太冰雪特展）中，在臺灣享有市場行銷、票務、贊助、餐飲、落地及物流之專屬授權（下稱臺灣冰雪特展專案），授權期間自109年1月10日起為期2年，太閃公司於109年1月22日給付合作意向協議金第1期款美金30萬元（下稱本案定金）。
黃彥銘為籌措上開專案之巡展操作資金，委託友人李侃叡協助對外募資或融資借款。
二、新冠肺炎疫情於109年間席捲全球，影響亞太冰雪特展預定開展之期程，太閃公司於109年4月10日委任律師發函請求大波蘿公司退還本案定金，待疫情穩定再重新洽談巡展合作（下稱本案4月律師函），而黃彥銘明知大波蘿公司遲不退回本案定金，致使太閃公司、個人財務吃緊，另得知迪士尼公司與大波蘿公司所洽談近2年亞太冰雪特展之授權合作區域不包含臺灣，竟於109年6、7月間，為順利取得外部資金以清償太閃公司及個人債務，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，利用不知情之李侃叡，分別向孫讚麗、馬自于佯稱：太閃公司與大波蘿公司就臺灣冰雪特展專案持續進展中，2年可以有17%利潤等語，並提出黃彥銘製作之「太閃娛樂投資借款協議書」之定型化契約條款（下稱本案投資借款協議書），內容謊稱「借款金額將專用於此巡展操作費用，不作為其他無關的用途」等情，致使孫讚麗、馬自于均陷於錯誤，孫讚麗遂於109年6月24日，匯款美金3萬元至太閃公司之台北富邦商業銀行營業部帳號000000000000號外幣帳戶（下稱太閃富邦外幣帳戶）；馬自于則於109年7月30日，將美金1萬3,000元交予李侃叡後，再由李侃叡於109年8月7日與黃彥銘確認換算新臺幣匯率後，分別轉匯美金3,447元至上開太閃富邦外幣帳戶、另轉匯新臺幣（以下未註明幣別者均同）28萬381元至太閃公司之富邦商銀營業部帳號000000000000號帳戶（下稱太閃富邦存款帳戶）。而黃彥銘則藉由太閃公司負責人之身分，實質支配管領上開太閃公司之富邦外幣、存款帳戶，其將上開款項分次轉匯至太閃公司之中國信託商業銀行大安分行帳號000000000000號帳戶（下稱太閃中信帳戶），另於109年6月30日至109年11月25日間輾轉透過太閃中信帳戶，分次將金錢以新臺幣轉入黃彥銘所有中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶內（下稱被告中信帳戶），轉帳總額達155萬1,037元（已逾換匯後孫讚麗、馬自于給付之金額），以返還其借款。嗣孫讚麗、馬自于遲未見聞冰雪特展在臺巡展之相關訊息，始悉受騙。
三、案經孫讚麗、馬自于提出告訴，臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、本院之判斷
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠告訴人孫讚麗、馬自于於犯罪事實二所載時間，分別遭詐欺
而交付財物之事實，業經告訴人馬自于（見北檢111年度偵字第21965號卷《下稱偵21965卷》一第271至275頁）、告訴人孫讚麗（見21965卷一第359至361頁）均於偵訊中具結證述明確。核與證人李侃叡於偵查、原審中具結證述情節相符（見偵21965卷一第69至71、401至404頁，原審113年度易字第799號卷《下稱原審卷》第270至284頁）。
㈡另有下列非供述證據可資佐證，足認上開3位證人之證詞，具有憑信性：
⒈「車庫樂聲戲院」108至110年預估收益表、105至108年電影收益利潤表（見偵21965卷一第75至77頁）。
⒉太閃公司之投資借款協議書（立協議書人孫讚麗）（見偵21965卷一第83頁）。
⒊告訴人孫讚麗與太閃公司之投資借款協議書、台北富邦商
業銀行帳戶存摺交易明細（見偵21965卷一第177至183頁）。
⒋告訴人馬自于與被告之通訊軟體對話紀錄截圖、台北富邦
商業銀行帳戶存摺交易明細、外匯活期存款存入憑條、存入存根（見偵21965卷一第367至370頁）⒌迪士尼公司與大菠蘿公司之授權合約書節本（見偵21965卷一第87頁）。
⒍太閃娛樂股份有限公司109年3月24日第1090324-1號函（見偵21965卷一第91頁）。
⒎漢英得力法律事務所109年4月10日、5月27日、7月20日函（見偵21965卷一第95至99頁）。
⒏手寫紀錄（見偵21965卷一第100頁）。
⒐太閃公司之經濟部商工登記公示資料（見偵21965卷二第251至253頁）。
⒑相關對話記錄：
⑴李侃叡與被告之通訊軟體對話紀錄截圖（見偵21965卷一
第37至41、85至87、93、407頁）。⑵通訊軟體群組「太閃娛樂財務團隊」109年3月24日對話紀錄截圖（見偵21965卷一第88至89頁）。
⑶被告與李侃叡之通訊軟體對話紀錄純文字檔（見偵21965卷一第125至144頁）。
⑷109年9月10日、109年10月6日被告與李侃叡之對話紀錄（見原審卷二第231至235、237至241頁）。
⑸被告與李侃叡之通訊軟體對話紀錄截圖（見原審113年度
審易字第953號卷《下稱原審審易卷》第83至91、99至103、109至111頁）。
⑹通訊軟體群組對話紀錄（見偵21965卷二第179至188頁）。
⑺被告與暱稱「JP」之通訊軟體對話紀錄（見偵21965卷二第189至238頁）。
⑻通訊軟體群組109年3月24日對話紀錄截圖（見原審審易卷第77至81頁）。
⑼被告與暱稱「FMC」之通訊軟體對話紀錄（見偵21965卷二第143至178頁）。
⑽110年3月11日被告與大菠蘿公司負責人FMC微信對話紀錄（見原審卷二第87頁）。
⑾108年12月23日、109年3月18日、109年4月6日、109年6
月17日、109年11月5日被告與臺龍公司文創部門之處長許景翔之Line對話紀錄（見原審卷二第203至213頁）。
⒒相關函文與交易明細：
⑴中國信託商業銀行股份有限公司111年6月27日中信銀字
第111224839200535號函暨所附太閃公司帳號「0000000000000」號客戶基本資料、存款交易明細及自動化交易LOG資料（資料區間為109年）（見偵21965卷一第11至34頁）。
⑵台北富邦商業銀行股份有限公司營業部112年10月17日營
業部字第1120000181號函暨所附太閃公司帳號「00000000000000」、「00000000000000」號帳戶各類存款歷史對帳單（見偵21965卷二第277至281頁）。
⑶台北富邦商業銀行股份有限公司營業部112年11月15日營
業部字第1120000195號函暨所附太閃公司帳號「00000000000000」號帳戶歷史交易查詢表（見偵21965卷二第287至291頁）。
⑷中國信託商業銀行股份有限公司112年12月1日中信銀字
第112224839442873號函暨所附太閃公司帳號「0000000000000」號客戶基本資料、存款交易明細及自動化交易LOG資料（資料區間為109.5.1至112.11.27）（見偵21965卷二第297至330頁）。
⑸中國信託商業銀行股份有限公司112年12月15日中信銀字
第112224839462029號函暨所附被告帳號「000000000000」號客戶基本資料、存款交易明細及自動化交易LOG資料（資料區間為109.5.1至112.12.12）（見偵21965卷二第341至633頁）。
⑹陳景斌之中國信託商業銀行帳號「000000000000」號客
戶基本資料、存款交易明細及自動化交易LOG資料（見偵21965卷二第635至664頁）。
⑺華南商業銀行股份有限公司112年12月18日通清字第1120
054544號函暨所附意庫行銷諮詢股份有限公司帳號「000000000000」號客戶基本資料及歷史交易明細（見偵21965卷二第665至682頁）。
⑻元大商業銀行股份有限公司112年12月18日元銀字第1120
028979號函暨所附陳仲豪帳號「00000000000000」號客戶基本資料及歷史交易明細（見偵21965卷二第683至725頁）。
⑼合作金庫商業銀行營業部112年12月25日合金營字第1123
106103號函暨所附中租迪和公司專用帳號「000000000000」號開戶基本資料（見偵21965卷二第729至734頁）。
⑽台灣土地銀行集中作業中心113.11.22總集作查字第1131006762號函文（見原審卷二第97頁）。
⑾中租迪和股份有限公司113.11.26民事陳報狀（見原審卷二第113至117頁）。
⑿臺灣土地銀行內湖分行113.12.03內湖字第1130003109號函文（見原審卷二第119頁）。
⒀113年11月26日中租迪和公司回覆被告借貸情形之陳報狀與借貸契約書（見原審卷二第215至218頁）。
⒁土地銀行113年12月3日回覆被告借貸情形之回函（易799卷二第219頁）。
⒓本案相關金流圖（見偵21965卷二第751頁）。
⒔銀行匯率查詢結果（見偵21965卷二第755至760頁）。
⒕被告之借還款明細表（第一份）（見偵21965卷二第239至240頁）。
⒖被告對告訴人馬自于之還款計畫（見原審審易卷第69頁）。
⒗冰雪奇緣Ⅱ投資案之借還款明細表（見原審審易卷第67、117頁）。
⒘冰雪奇緣2展各利息支付款項須補單據列表（見原審審易卷第71頁）。
⒙證人李侃叡之傭金及業務獎金付款證明（勞務報酬單）（見原審審易卷第105至107頁）。
⒚被告全額還款予王政一之匯款明細（見原審審易卷第119至121頁）。
⒛太閃公司與大菠蘿娛樂傳媒有限公司108年12月20日合作意
向書及授權書（原文及中譯）（見原審卷二第65至69頁）。
太閃公司與大菠蘿娛樂傳媒有限公司109年1月10日授權書（原文及中譯）（見原審卷二第71至73頁）。
被告、漢英得力法律事務所與大菠蘿娛樂傳媒有限公司之
往來電子郵件（原文及中譯）（見原審卷二第75至86頁）。
被告公司匯款27萬美元給大菠蘿公司之中國信託銀行匯出匯款申請書、交易憑證（見原審卷二第103至105頁）。
被告公司匯款相當於3萬美元（即新台幣79萬1,700元）傭
金給仲介人之中國信託銀行匯款申請書（見原審卷二第107頁）。
109年2月5日大菠蘿公司回覆已收到30萬美元之電子郵件與中文譯本（見原審卷二第109至111頁）。
108年11月18日被告公司與臺龍公司間簽訂關於「冰雪奇緣投資案」之保密協議（見原審卷二第201至202頁）。
財團法人台灣中小企業聯合輔導基金會所發布之函令與「
受嚴重特殊傳染性肺炎影響企業證明」（見原審卷二第221至223頁）。
被告公司製作之「冰雪奇緣展營收預估表」（見原審卷二第225頁）。
冰雪奇緣Ⅱ巡展計畫所為各重要事項或重要成果時間軸、台灣地區工作進度表（見原審卷二第371至373、375頁）。
冰案Ⅱ收支表（自2019/11/1至2021/5/31）費用支出（易799卷二第377頁）。
被告公司資金流動表、光碟與其說明（見原審卷二第389至393頁）。
109年7月28日大菠蘿公司承諾在8月中前會退回30萬美元優
先選擇金之確認函與中文譯文（見原審卷二第397至399頁）。
大菠蘿公司針對承諾退還之優先選擇金開立之銀行支票（見原審卷二第401頁）。
被告公司中信銀存摺影本（見原審卷二第443至465頁）。
冰雪奇緣專案資金收支表、費用收支表（見原審卷二第467至471、473至479頁）。
被告於本院提出之上證1至5、上證6-1、上證7-1：（見本
院卷第119至133、215至218、225至228頁）：⑴上證1：李侃叡要求被告償還本金550萬至其帳戶之LINE對話紀錄。⑵上證2、上證6-1：大波羅公司對被告開出之30萬美金保證支票及中譯文。⑶上證3、上證7-1：被告給付李侃叡之傭金付款證明及中譯文。⑷上證4：李侃叡要求被告給付10%傭金之LINE對話紀錄⑸上證5：李侃叡提供二年可以有17%利潤方案之LINE對話紀錄。
被告於本院提出之上證6、7（見本院卷第211至214、219至224頁）：關於返還本案定金之文件、存證信函。
㈢關於被告詐欺取財之犯罪時間
⒈被告經營之太閃公司，於犯罪事實一所載之108年底、109
年初，與大波蘿公司簽約、給付本案定金，而取得臺灣冰雪特展專案之授權，並委託證人李侃叡對外募資或融資借款，以籌措上開專案之巡展操作資金等情，並未悖離一般公司營運、籌募資金過程。是以，尚難認定被告於108年12月間，業已基於詐欺取財之犯意、實行詐欺取財犯行。
⒉又本件起訴書載明被告之犯罪時間為「109年6月至9月間」
（見起訴書第1頁）。而本院認定被告於109年4月間，以本案4月律師函向大波蘿公司主張解約、退回本案定金，斯時太閃公司、被告個人財務吃緊，另得知迪士尼公司與大波蘿公司所洽談近2年亞太冰雪特展之授權合作區域不包含臺灣後，始生主觀上不法犯意，利用不知情之李侃叡，向告訴人2人佯稱：臺灣冰雪特展專案持續進展中，2年可以有17%利潤，簽訂本案投資借款協議書，借款金額將專用於此巡展操作費用，不作為其他無關的用途等情，致使告訴人2人陷於錯誤，告訴人孫讚麗於109年6月24日，匯款美金3萬元至太閃富邦外幣帳戶，告訴人馬自于於109年7月30日，交付美金1萬3,000元予證人李侃叡。足認被告係於109年6、7月間，始有主觀上之不法意圖，客觀上利用不知情之李侃叡對告訴人2人實行詐欺取財犯行，應堪認定。
⒊此外，被告自108年底至109年4月間，透過證人李侃叡向劉
美慧、陳威宇、周書賢、林芝余、張鳳玲、鄺家宇、謝可亭、張美英等人募資借款乙節，因被告此部分之犯罪嫌疑不足，經檢察官另為被告不起訴處分確定，有臺灣臺北地方檢察署檢察官11年度偵字第21965號不起訴處分書在卷可查（見偵21965卷二第761至767頁），亦為相同之認定，併此說明。
㈣另據被告於本院審理中供承自109年6月間，對於告訴人2人實
行詐欺取財犯行等語在卷可查（見本院卷第180、193至194頁），是認被告之上開任意性自白內容與事實相符，堪足採認為真實。
㈤上所述，本案事證已臻明確，被告之上開犯行，均堪予認定，自應依法予以論科。
二、論罪㈠核被告所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。
㈡被告利用不知情之李侃叡向告訴人2人實行詐欺取財，為間接正犯。
㈢被告所犯本案詐欺取財罪，犯意各別、行為互殊，被害人不同
，應予分論併罰。
參、撤銷改判之理由
一、原審因認告詐欺取財犯行，均事證明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠本案被告為詐欺取財之犯罪時間，依據本案卷附證據資料，
係於109年間6、7月間向本案2位告訴人為之，已如前述，原判決認定被告於108年12月間，業已基於詐欺取財之犯意、實行詐欺取財犯行，容有誤認。
㈡刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌
事項之一，而被告於原審判決後，在本院坦認犯罪（見本院卷第180、193至194頁），原審未及審酌上開犯後態度，此部分之量刑因子有所變動。
二、被告上訴指摘原判決認定犯罪時間有誤、量刑過重，均有理由，原判決自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。至定應執行刑部分，因失所附麗，併予撤銷。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之太閃公司，既於109年4月10日以本案4月律師函解約，明知大波蘿公司遲不退回本案定金，亦得知迪士尼公司與大波蘿公司所洽談近2年亞太冰雪特展之授權合作區域不包含臺灣，竟仍於109年6、7月間，對告訴人2人實行詐術，取得外部資金以清償太閃公司、個人債務，固有不該；惟念及被告經營之太閃公司，看準臺灣冰雪特展專案之商機，與大波蘿公司簽立專屬授權契約，並對外募資、借款以籌措之巡展操作資金，適逢新冠肺炎疫情席捲全球，造成展期、地區之重大變化，此為不可預料之疫情衍生財務危機。併審及被告於本院承認犯行，迄未與告訴人2人達成和解或補償損失等犯後態度。另考量被告之素行（參法院前案紀錄表）、犯罪動機、手段、目的，造成告訴人2人損害程度。兼衡被告於本院自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第195頁），暨被告提出之獲獎新聞、舉辦活動照片（見本院卷第229至234頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，均諭知易科罰金之折算標準。
四、本院綜合考量被告所犯本案2罪之犯罪類型均為詐欺取財，及其動機、態樣、侵害法益、行為次數等情狀，復就其所犯之罪整體評價其應受非難及矯治之程度，並兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，定其應執行有期徒刑10月，並諭知易科罰金之折算標準。
肆、沒收部分
一、本案被告向告訴人2人詐得之金錢分別為美金3萬元、1萬3,000元，共計美金4萬3,000元，均列屬犯罪所得，且未扣案。
其中上開美金1萬3,000元部分，雖係透過證人李侃叡轉交、部分換匯為新臺幣，然因證人李侃叡僅係被告之手足延伸，並不影響本院認定犯罪所得之總額，附此說明。
二、又沒收係以犯罪為原因，而對於財物取得所有權或事實上有支配處分權之人，剝奪其實際犯罪所得（原物或其替代價值利益）之所有權或支配處分權之處分，使其不能坐享犯罪之成果。而刑法第38條之1第1項及第2項雖就犯罪所得之所屬及取得者，分別為「犯罪行為人」或「其他自然人、法人或非法人團體（下稱第三人）」，定其沒收之條件。若犯罪行為人對在該第三人名義下之犯罪所得，已取得實際上之實質支配管領權，而第三人事實上並無犯罪所得，或犯罪行為人僅將該第三人作為掩護其犯行之方式，實際上並無從區分該第三人與犯罪行為人之私人財產，又或犯罪所得僅短暫、過渡式流入第三人名下，而隨即轉入犯罪行為人掌控之帳戶或由其直接、或輾轉取走等情形，均得認為該犯罪所得仍屬犯罪行為人所有，應直接對犯罪行為人依刑法第38條之1第1項規定，以屬於其犯罪所得而予宣告沒收(最高法院110年度台上字第1898號判決意旨參照)。查，本案未扣案之犯罪所得美金4萬3,000元，雖曾匯入太閃公司名下帳戶，然因該等帳戶均由被告以太閃公司負責人之身分而實質支配管領、決定處分方式，且於109年6月30日至109年11月25日間，由被告輾轉透過太閃中信帳戶以新臺幣轉帳方式，分次轉帳總額達155萬1,037元至被告中信帳戶，此金額已逾告訴人2人給付之換匯金額，已如前述，揆諸前開說明，應認本案未扣案之犯罪所得美金4萬3,000元均屬被告所有，應直接對被告依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林易萱提起公訴，檢察官吳青煦到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 孫沅孝法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔中 華 民 國 114 年 12 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。