臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第1731號上 訴 人即 被 告 胡裕誠選任辯護人 白丞哲律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣宜蘭地方法院114年度易字第233號，中華民國114年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署114年度偵緝字第74號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於犯罪所得沒收(追徵)部分撤銷。
其他上訴駁回(刑之部分)。
胡裕誠緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應遵守下列事項:㈠向被害人紀瑞得履行支付如附表所示內容之損害賠償。㈡完成法治教育陸場次。
事實及理由
一、本院審理範圍
(一)按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。
(二)原判決認上訴人即被告胡裕誠（下稱被告）犯刑法第339條第1項之共同詐欺取財罪。被告不服原判決提起上訴，經本院於審理中詢明釐清其上訴範圍，被告當庭明示僅就原判決關於刑及沒收部分提起上訴（見本院卷第65頁），則本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決量刑及其裁量審酌事項是否妥適，以及犯罪所得沒收（追徵）部分。本案關於犯罪事實、所犯法條（罪名）等部分之認定，均依第一審判決記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴理由略以：被告係因在網路上認識暱稱「張偉」之人，聲稱能代操九州娛樂城，被告未詳查匯入資金來源，導致被害人受損，深感抱歉，願意賠償告訴人，被告非屬惡性重大，且被告有正當工作，並非以詐騙為業，亦非集團首腦，請從輕量刑，並給予緩刑等語。
三、本案上訴之判斷：
（一）上訴駁回部分（宣告刑部分）：
1.按量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為違法。原審審理後，依所認定被告之犯罪事實及罪名，審酌我國近年來詐欺集團猖獗，除造成被害者受有財物損失，並嚴重影響社會安定秩序，而被告正值青年，非無謀生能力，竟不思循正當管道獲取財物，參與詐騙行為之協力分工，對被害人財產及社會秩序危害重大，所為實有不該；兼衡被告自陳高職畢業之智識程度，已婚，育有3名未成年子女，現擔任水泥車司機之家庭經濟狀況及其犯罪所得、犯後態度等一切情狀，量處原判決主文第1項所示之刑。原判決關於科刑部分，業於理由內具體說明其依刑法第57條審酌暨量刑之理由。
2.被告執前開上訴理由請求量處較輕之刑。而查，被告偵查及原審訊問時均否認犯行，於上訴後固終能於本院坦承犯行，並與本件被害人紀瑞得達成和解，有雙方於114年11月20日之和解協議書可稽（見本院卷第101頁），依該和解書之記載，於簽立和解時同時交付新臺幣10萬元(於和解協議書上有被告之簽名簽收)；然衡酌被告詐欺款項合計高達170萬元，情節非輕，且被告係經原審為有罪判決後，於上訴審始承認犯行，和解金額亦非賠償告訴人之全部損失，綜合卷內包含前開上訴後新增之各項量刑事由予以審酌，並衡酌原審所處宣告刑，因認仍應維持原審宣告之刑，以示懲儆。是被告上訴請求改量處較輕之刑，核無理由，應予駁回。
(二)緩刑之宣告:查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮，致罹刑典，犯後於本院終能坦承犯行，嗣與告訴人達成和解(和解金額95萬元)，於簽立和解書同時交付10萬元，餘款自114年12月20日起，按月於每月20日前給付1萬5千元，至清償完畢為止，告訴人並同意法院給予被告緩刑之機會並以和解書之履行，作為緩刑條件，此有和解書協議書及本院公務電話查詢紀錄表在卷可參（見本院卷第101至103頁），被告經此罪刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年，以啟自新。並審酌和解書所載被告應分期給付之和解內容，爰依刑法第74條第2項第3款之規定，併予宣告被告應依附表所載內容按期履行給付；再者，為確保被告能深切記取教訓，建立正確法治觀念，避免再度犯罪，有命其為預防犯罪所為之必要命令，爰依刑法第74條第2項第8款規定，命被告完成法治教育6場次，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑內付保護管束，俾觀護人得觀其表現及暫不執行刑罰之成效。倘被告未遵循本院諭知之上開緩刑期間所定負擔，且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依同法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併此指明。
(三）撤銷改判部分（犯罪所得沒收追徵部分）：
1.按104年12月30日、105年6月22日修正後刑法基於沒收具備獨立性，因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑，基於沒收之獨立性，本院自得於本案前述罪刑上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分。原審以本案被告施詐犯罪所得170萬元，屬被告本案犯罪所得，並以無從認被告與本件共犯「張偉」就犯罪所得分配之狀況，亦未實際賠償被害人，而諭知被告與共犯「張偉」共同沒收追徵170萬元，固非無見。然被告嗣於本院審理中已與告訴人達成和解(和解金額95萬元)，於其等簽立和解書同時交付10萬元，餘款自114年12月20日起，按月於每月20日前給付1萬5千元，至清償完畢為止，已如前述，關於履行賠償被害人10萬元部分，認已屬實際發還被害人，自不得再予沒收，原審未及審酌，所為沒收（含追徵）諭知難認允洽，被告據此指摘原判決之沒收部分，非無理由，自應由本院將原判決關於沒收部分，予以撤銷。
2.依原審認定之犯罪事實，本案被告施詐犯行與共犯所得合計170萬元，扣除簽立和解書之同時給付10萬元，餘款本應依法沒收追徵。惟審酌本件被告與被害人所簽立之和解協議書內容略以:被告應給付被害人95萬元，餘款應自114年12月20日起，按月於每月20日前給付1萬5千元，匯入被害人指定之帳戶，被害人願意原諒被告，同意法院給予被告緩刑之機會，並以和解書之履行，作為緩刑條件等情(見本院卷第101頁)，如被告確實履行和解金額，足以剝奪其犯罪利得，若被告未能履行，需負擔緩刑可能遭撤銷之不利益；且參酌被告於偵查及原審審理時陳稱：170萬元中的70萬元，其轉回給「張偉」之人，100萬元部分伊提領後花掉了等語(見偵緝卷第16頁反面、原審卷第25頁)，而卷附被告銀行帳戶明細表，關於被害人匯入70萬元後，隨即透過網路銀行轉出69萬、4千元（見偵查卷第70、71頁），則被告陳稱本件被害人被騙金額其實際取得100萬元乙節，尚非全不採。綜上事證，被告與被害人之和解金額，已幾近於被告單獨取得之款項，爰認就被告犯罪所得部分，再予以宣告沒收，恐有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項過苛調節條款之規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款、第8款，判決如主文。
本案經檢察官周懿君提起公訴，檢察官陳舒怡到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
刑事第二十庭審判長法 官 吳淑惠
法 官 邱忠義法 官 李奕逸以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許家慧中 華 民 國 114 年 12 月 2 日附表被告應履行給付內容要旨 依據 一、被告胡裕誠應給付被害人紀瑞得新臺幣950,000元，給付方式如下: ⒈簽立本和解協議書同時交付新臺幣10萬元。 ⒉餘款應自114年12月20日起，按月於每月20日前給付新台幣1萬5,000元，匯入被害人指定之帳戶(詳如和解協議書)，至清償完畢為止。 二、(以下略，詳如和解協議書)。 被告與被害人於114年11月20日簽立之和解協議書(本院卷第101頁)。