臺灣高等法院刑事判決114年度上易字第1751號上 訴 人即 被 告 李張招鳳選任辯護人 許鈞傑律師上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺北地方法院113年度審易字第1571號，中華民國114年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第13575號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實林惠玲(被訴傷害部分，業經原審判處有期徒刑3月確定)、李張招鳳各為址設新北市新店區安成街2巷「風華社區」大樓（下稱本案社區）12樓、1樓住戶，緣李張招鳳及其配偶李有民因在本案大樓1樓公共空間放置個人物品及種植花草，與本案社區管理委員會（下稱管委會）素有糾紛，嗣李有民歿於民國112年8月31日，李張招鳳不滿管委會仍要求移除花盆物品，即在其1樓住處大門處擺放李有民之遺照、插香朝本案大樓大廳方向。林惠玲於113年2月9日（該日為農曆除夕）下午2時49分許，行經本案社區1樓大廳、李張招鳳住處前，發現管委會擺放在李張招鳳住處門前之屏風遭挪移位置，遂上前移動屏風，李張招鳳在屋內發現後即步出與林惠玲理論，雙方爆發激烈口角爭執，林惠玲不滿，基於傷害他人身體犯意，出右手往李張招鳳臉部方向拍打。李張招鳳不滿，旋基於傷害他人身體犯意，以雙手朝林惠玲上半身不斷拍打、揮舞，並伸手抓扯林惠玲衣領。林惠玲伸手抵擋後，亦伸手抓扯李張招鳳，二人持續互相推擠拉扯，林惠玲、李張昭鳳各承前傷害犯意，由林惠玲徒手或使用其隨身黑色皮包朝李張招鳳之頭部及身體揮打，李張招鳳則出手揮打、抓扯林惠玲，二人雖一度因互推而分開，李張招鳳仍有不滿，接續前開犯意又上前朝林惠玲揮打、抓扯，林惠玲亦接續前揭犯意，出手拉抓李張招鳳往後推擠，並將李張招鳳推倒在大廳擺設之茶几桌面上，雙方持續拉扯中林惠玲順手將李張招鳳往下放使李張招鳳跌坐在地。本案大樓清潔員見狀前來勸架，林惠玲、李張招鳳仍不罷手持續抓扯，李張招鳳起身後出手朝林惠玲揮拍，但因林惠玲閃躲而重心不穩摔倒在地，林惠玲見狀出手揮打跌坐在地上之李張招鳳，雙方互相拉扯後又扭擠在一起，過程中林惠玲因此向後撞到大廳椅子，李張招鳳雖坐躺地上，仍出腳踢向林惠玲，嗣因本案大樓管理員吳文鑫見狀上前站在二人中間阻擋，二人才停止對對方之攻擊行為。林惠玲因此受有左側臉部擦傷、右側小指挫傷、左側大腿挫傷等傷害；李張招鳳因此受有下背和骨盆挫傷、右側肩膀挫傷、右側髖部挫傷、頭部外傷等傷害。
理 由
一、證據能力
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判期日提示，並告以要旨後，檢察官、上訴人即被告李張招鳳均未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，有證據能力。至於被告爭執證人保全吳文鑫所述不實在一節(本院卷第396頁)，要係爭執證人證詞之證明力，而本院亦未引用該證人證詞合先敘明。
㈡、本件認定事實所引用之非供述證據，與本案具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力，且於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告充分表示意見，被告於訴訟上之防禦權已受保障，自得為證據使用。
二、訊據被告固坦承有在上揭時、地，與林惠玲發生口角爭執一節，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：當時是林惠玲先以打我臉，罵我三字經，我有揮打她，但告訴人沒有受傷，她的傷不是我造成的，她把我拉去壓在鋼琴那邊，又把我推倒，警衛過來，告訴人繼續打我，打到爽才停，我這麼大年紀，我不會打人等語。經查：
㈠、被告確有於上開時、地，有揮打林惠玲等情，業據被告供陳在卷（見本院卷第260、267頁），並據與告訴人林惠玲(以下逕稱姓名)於警詢、偵詢時證述綦詳（見113偵13575卷，下稱偵卷第101頁），且有現場監視錄影畫面截圖、現場監視錄影畫面檔案光碟暨原審勘驗筆錄（原審審易卷第100至121頁）及本院勘驗筆錄附卷可稽(本院卷第325至346頁)。而林惠玲於案發後之同日113年2月9日15時40分旋即至天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院（下稱耕莘醫院）急診就醫，經醫師診治確受有左側臉部擦傷、右側小指挫傷、左側大腿挫傷等情，亦有國泰醫院113年2月9日診斷證明書及傷勢照片在卷足佐（偵卷第29、52頁）。上開事實，首堪認定。
㈡、被告雖辯稱：林惠玲傷不是我造成等語，觀諸卷附之耕莘醫院診斷證明書，林惠玲確實受有前開傷害，業如前述，審酌告訴人就醫急診時間乃本案事發當日，時間密接，且其經醫師檢視認定之傷勢位置，亦與監視器畫面時間14：51：42顯示被告與告訴人持續互相推擠拉扯，兩人均伸手往對方身體揮拍的動作，林惠玲伸右手往被告頭部揮拍，兩人並往中廳移動(本院卷第327頁)、監視器畫面時間14：51：47至14：5
1：51顯示被告不斷伸手欲抓取林惠玲之臉部、胸口、兩方互相推擠拉扯；監視器畫面時間14：52：51顯示2方仍持續拉扯，導致林惠玲向後推擠到椅子等行為(審易卷第110至11
1、115頁)，而可觸及林惠玲之臉部及身體手部及腿部位置大致相合，林惠玲所受上開傷害，核與被告前開攻擊行為可能致生之身體損害結果相符，上情均與一般事理無違，堪認林惠玲上開傷勢確係被告徒手揮拍及抓扯等攻擊行為所致生傷害無疑，而具有相當因果關係。被告前開置辯，洵無足採。
㈢、被告復辯稱：是林惠玲先攻擊我，基於正當防衛，才反擊等語，然查：⒈正當防衛以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權
利之行為。至彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。反之，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地。且正當防衛係屬遭受他人現在不法侵害時所得主張之權利行為，此等權利之行使亦受到「權利不得濫用」之一般法律原則所限制。若行為人所遭受之現在不法侵害係因可歸咎於行為人自身之行為所導致，且行為人本即能預見自身行為可能導致侵害之發生時，為免濫用正當防衛權，暨基於所防衛的法秩序必要性較低之考量，其防衛權自應受到相當程度之限制。亦即此時行為人應優先選擇迴避所面臨之侵害，僅在侵害無迴避可能性時始得對之主張正當防衛。
⒉被告與林惠玲爆發肢體衝突前已有激烈口角糾紛一節，業據
林惠玲指證在卷，為被告所不爭執，並有被告所提出之案發現場對話錄音譯文附卷可憑（原審審易卷第123至128頁）。
且經原審勘驗案發當時現場監視錄影畫面結果(同上卷第107頁)，足認林惠玲出右手往被告臉部方向拍打後，顯無其他攻擊行為，被告旋即舉手朝林惠玲上半身不斷拍打、揮舞，並伸手抓扯林惠玲衣領。林惠玲伸手抵擋後，亦伸手抓扯被告，二人持續互相推擠拉扯甚明。可知，被告與林惠玲於被告住處門口發生口角爭執，林惠玲以右手揮打被告後，並未再為其他攻擊行為，此時林惠玲對被告之攻擊業已結束，而已無任何「現在」「不法」侵害，現場屬開放的公共空間，被告可以選擇迴避、離開現場或返回住處、求助報警，卻仍執意以徒手反擊林惠玲，觀諸本院勘驗筆錄及截圖顯示(本院卷第326至346頁)，監視器畫面時間14：51：34起雙方即開啟一連串推擠拉扯及攻擊對方之行為，而此互為肢體攻擊之傷害行為，在客觀上雙方顯非單純對於現在不法之侵害為必要排除之防衛行為，應係出於傷害之犯意甚明，自無主張防衛權之餘地。是被告辯稱係正當防衛云云，辯護人則為被告辯護稱林惠玲力氣較被告大，從勘驗紀錄可發現被告是被攻擊後的防禦行為或回拍動作，不構成傷害行為云云均與客觀事證不符，被告客觀行為方式與施力強度，非不能控制決定，難以受有林惠玲之攻擊在先或對方力道較大，即認行為時不具傷害之主觀認知，是被告之行為不得主張有正當防衛之適用以阻卻違法。
㈣、綜上，被告所辯不足採信，本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。至辯護人聲請傳訊證人吳文鑫證明琪警詢所述不實一節(本院卷第262頁)，查本案業已勘驗現場監視器錄影光碟調查雙方衝突過程，況證人並未全程在場見聞發生始末，核無調查必要。
三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
四、駁回上訴之理由
㈠、原審詳為調查後，認被告犯行事證明確，依刑法第277條第1項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌告訴人(兼被告)林惠玲、被告同為本案大樓住戶，被告僅因細故不滿本案大樓管委會之處置，不顧其他住戶觀感，也不在意恐對路過孩童產生心理陰影，竟在其位在1樓住處大門朝大廳擺放其配偶遺照以示抗議，告訴人發現本案大樓管委會擺放用以遮檔之屏風遭挪移，於移動過程與被告發生口角爭執，因不滿被告伸出左手朝其指摘，率先動手拍打被告，雙方因而發生肢體衝突，各受有首開傷勢，嚴重破壞社區安寧，危害社會治安，所為均應非難。復考量林惠玲從偵查起即坦認犯行，被告無視監視器畫面呈現之客觀影像，矢口否認犯行，始終以被害人自居，完全未見悔意，犯後態度十分惡劣。而雙方雖表達有和解意願，並經本院勸諭雙方洽談和解事宜，然因被告要求林惠玲除賠償其醫藥費用1000元外，還要賠償其委任本案辯護人費用10萬元作為和解條件（見審易卷第42頁），然因林惠玲不願支付該律師費用，因而未達成和解。兼衡卷內資料所示及林惠玲、被告於原審審理時各自所陳之智識程度及家庭經濟狀況（見審易卷第205頁），及其等各自年紀、各造成對方之傷勢、各自犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。原審之認事用法，核無違誤，量刑及尚屬妥適。
㈡、至被告上訴意旨所指：為何被打還量刑較林惠玲重云云。辯護人為被告辯護稱：臺北地方法院114年度店小字第1110號小額民事判決已經判決被告應給付原告(即林惠玲)30360元，告訴人損害已經填補，原審判刑過重等語。然查原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌刑法第57條各款事由，依卷存事證就被告與林惠玲雙方犯罪情節、所受傷勢、犯後態度及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。被告提起上訴後仍否認犯行，亦未與林惠玲和解，雖經民事判決賠償損害但未實際履行給付(本院卷第405頁)，難認為有利被告之量刑因子足以變動原判決量刑審酌事項。
㈢、被告提起上訴猶執詞否認犯行指摘原審認事用法違誤云云，其所辯各節業經指駁如前，洵無足採。從而，本件被告上訴，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許文琪提起公訴，檢察官馬中人到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 林孟皇法 官 黃怡菁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 俞妙樺中 華 民 國 114 年 12 月 31 日附錄：本案論罪法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。